规范性文件备案审查的范围、标准、程序和方法

□ 王锡明

《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（以下简称《规定》）[1]于2008年11月28日通过，自2009年3月1日起施行。笔者结合法规规定和工作实际，就规范性文件备案审查的范围、标准、报备程序和审查方法作一些阐述，以期对这一工作有所帮助。

一、规范性文件的界定和报送审查范围

（一）规范性文件的界定

目前我国法律法规对于规范性文件的含义还没有确切规定，人们通常对于规范性文件的理解，可以分为广义和狭义两种情况。广义的规范性文件包括两大类，一类是属于法律范畴的立法性文件，即宪法、法律、行政法规、地方性法规，自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章、司法解释等；另一类是指除上述立法性文件以外的决定、决议、命令等具有约束力的非立法性文件。狭义的规范性文件，专指后一类，即具有约束力的非立法性文件。《规定》中规定的应当报送的规范性文件既包括广义上的政府规章也包括狭义上的决定、决议、命令等。

按照《规定》，向省人大常委会报送的规范性文件是：省人民政府、较大的市的人民政府制定的规章；各市州人大及其常委会的决定、决议；省政府发布的决定、命令等和其他规范性文件。这里需要说明的是，凡是政府和人大及其常委会制定的涉及公民、法人和其他组织权利义务的具有普遍约束力的“决议”、“决定”、“命令”，不能只看题目，要根据内容确定。只要符合规范性文件的实质要件，不管名称叫什么，都应当列入备案范围[2]，真正做到应报不漏，有件必备。

（二）备案审查的范围

规范性文件种类繁多，哪些需要报送，哪些不需要报送，这涉及规范性文件的报送范围问题。这个问题比较具体，也比较复杂。这是因为，如果报送的范围过宽，有可能增加审查部门的工作量，使得审查部门不能够认真仔细地审查，影响对规范性文件审查的质量；反之，如果报送的范围过窄，则有可能导致对有些规范性文件的漏查，而正是这些漏查的规范性文件有可能明显违反国家法律，显失公平。因此，关于报送规范性文件的范围问题需作些斟酌分辨工作。我们认为做好这一工作的关键是要把握好规范性文件的基本特征，即规范性文件的外部性、普遍适用性和反复适用性。所谓外部性，是指文件的内容是否涉及或者影响公民、法人和其他组织的权利义务，而不是单纯规定“一府两院”内部事务；所谓普遍适用性，是指文件作出的规定，对不特定多数管理相对人都适用，而不是只适用于特定的个别管理相对人；所谓反复适用性，是指文件作出的规定，在这个文件生效以后，直至失效之前的整个时间段内，对同类事项都具有拘束力，而不是只适用一次。这“三种特性”对于规范性文件的界定来说缺一不可。依此标准判断，人大常委会关于人事任免的决定就不是规范性法律文件，不属于本法规的调整范围。因为它既不具有普遍适用性，也不具有外部性。

这里，还附带说明两个问题：一是关于县级以上人民政府有关部门制定的规范性文件是否纳入备案范围的问题。笔者的认识有三点：首先，法律没有规定政府有关部门制定的规范性文件报送人大常委会备案，地方立法规定这些文件报送备案审查缺乏上位法依据；其次，这类规范性文件数量庞大，地方人大常委会没有力量对全部的规范性文件进行备案审查；第三，地方组织法规定县级以上人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示，通过行政机关内部的监督可以保证政府有关部门制定的规范性文件合法适当。基于上述考虑，所以《规定》也没有将其纳入备案审查的范围。但可以根据公民、法人和其他组织提出的审查建议进行审查。若发现政府有关部门制定的规范性文件有不合法或者不适当情形的，提出审查意见，交由同级人民政府处理，并要求报告处理结果。

二是关于地方各级人民法院和人民检察院制定的规范性文件是否纳入备案范围的问题。笔者的理解是，根据立法法的规定，对具体应用法律问题的司法解释，只能由最高人民法院和最高人民检察院作出，地方各级法院和检察院无权对具体法律问题进行解释。地方各级法院和检察院可以为规范内部工作程序作出规定，但不能涉及行政管理、社会公共事务管理和公民的权利义务。若地方法院、检察院制定的规范性文件涉及行政管理、社会公共事务管理和公民的权利义务，则超出了其职责范围，没有合法地位。如果我们将这类文件纳入备案范围，实际上等于立法上承认了其合法地位。基于上述考虑，所以没有将这类文件纳入备案范围。

当然，不要求备案并不意味着人大常委会不能进行审查。地方组织法明确规定县级以上人大常委会在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行，对上述两类规范性文件虽然不要求备案，但如发现法院或者检察院制定的规范性文件有不合法或者不适当情形的，公民、法人、人大代表、委员和其他组织提出审查建议和要求的，应当责成制定机关自行修改或者废止该规范性文件；制定机关不予修改或者废止的，由本级人大常委会通过其他监督方式责令其纠正。

二、关于审查标准

（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的

首先，从程序上来讲，制定规范性文件的机关必须是在其权限范围内制定，如果规范性文件是超越法定权限制定的，那么该规范性文件自然无效。按照我国的立法体制和行政管理体制，凡属上级机关行使的权力，不经授权，下级机关不得行使。凡属权力机关行使的权力，未经授权，行政机关不得行使。而且，有些法定权力，行使机关也不得向其他机关授权。超越权限的规范性文件应予撤销，是理所当然的。

下面两例即超越法定权限制定的规范性文件：

2001年4月24日，湖南怀化新晃侗族自治县人大常委会作出《加强乡镇人民代表大会工作暂行规定》，规定乡镇设立人大常委会。据此，在次年换届时全县23个乡镇都成立了人大常委会。设立人大常委会的事只能由宪法和地方组织法规定，该举措明显违反宪法和地方组织法，最终被纠正[3]。

甘肃省有的地方人大常委会就检察机关实行人民监督员制度作出了决定。根据全国人大常委会法工委[2008]4号文件通知精神，人民监督员制度只能由法律规定，地方人大不宜作出决定。我们要求制定机关自行撤销。

其次，从实体方面来看，规范性不得剥夺或限制宪法和法律规定的公民权利，也不得超越宪法和法律规定为公民增设义务。如果规范性文件剥夺或限制公民权利或违法为公民增设义务的，那么该规范性文件无效，或涉及剥夺或限制公民权利的规范性文件的条款无效。公民的权利和义务只能由宪法和法律加以规定、其内容具有法定性，没有法律依据，不经法定程序，任何机关、团体、组织或人员，都不能加以限制或剥夺，也不得随意增设。

以下两例即为随意限制、剥夺公民权利或增加公民义务的规范性文件：

2011年3月初，福建省平和县以县政府办公室名义出台了一则关于严格控制初中辍学的通知，要求乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开县劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等，在福利补助、宅基地审批、营业执照发放等事项中严格审查青少年及父母或者其他法定监护人落实义务教育情况。这即是以政府规范性文件的形式限制公民行使权利的案例[4]。

2003年嘉禾县委、县政府办联合下发“嘉办字[2003]136号文”，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作，即包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签订好补偿协议、腾房并交付各种证件，包协助做好妥善安置工作，不能完成这一任务的，将被暂停工作、停发工资，甚至被开除或下放到边远地区[5]。

（二）与法律、法规相抵触的

规范性文件的制定应当以法律、法规为依据，可以根据当地情况，把法律、法规的规定加以具体化，但不得同法律、法规相抵触。所谓“相抵触”，就是指规范性文件作出了与宪法、法律、行政法规和地方性法规已有的明文规定和内含的立法目的、立法精神相冲突、相矛盾、不一致或者相反的规定。如河南省沁阳市委、市政府在“红头文件”中给予了外资企业法定代表人和主要负责人“超国民待遇”，只要投资达到5000万，车辆不用受罚、子女上学可自由择校、娱乐场所消费不受公安机关检查、医院看病半价支付、风景区免收门票等[6]，显然与法律法规相抵触。又如《四川省餐饮业行规行约》关于餐饮企业可以谢绝客人自带酒水或按酒价收取10%左右服务费的霸王条款，与《中华人民共和国价格法》的相关规定相抵触[7]。

（三）与上级或者本级人大及其常委会的有关决议、决定相抵触的

各级人大及其常委会发布的决议、决定，都属于为贯彻实施宪法、法律、法规而形成的规范性文件。为了保证法制统一和社会活动规范的协调一致，下级人大及其常委会制定的规范性文件同上级人大及其常委会制定的规范性文件，人民政府制定的规范性文件同本级人大及其常委会制定的规范性文件，不能抵触。

（四）违反法定程序的

程序是对实体的保障。这里的法定程序是指法律、法规、规章规定的制定规范性文件的步骤、顺序、时限和方式。规范性文件的制定是一项程序性很强的活动，程序合法是规范性文件有效的一个前提条件。如有的部门根据自己的需要起草的文件，不经法制办审核，也不经政府常务会议研究，拿到政府领导那里签字就发布了。又如某市公积金管理中心作为市公积金管理委员会领导下负责住房公积金管理工作的事业组织，并无制定规范性文件的权力，但仍以自己的名义对外发布了《关于调整住房公积金个人购房贷款条件的通知》等多个规范性文件。以上两例显然都违背规范性文件制定的法定程序。

（五）有其他不适当的情形

这是一种概括性表述。这里的“不适当”，除越权和违法外，一般是指明显不恰当、不合理、不公平的情形。如2007年9月10日，重庆市荣昌县人民政府关于在全县开展慈善双日捐活动的通知，要求凡是由财政拨付工资的干部职工捐赠两天的工资，由财政拨付工资给干部职工的单位逾期未按规定捐款交县慈善会的，由县财政统一代扣，并对责任单位予以通报等[9]。

又如2006年6月9日，兰州市城管局下发的《关于兰州市千名城市协助员上街巡察实施方案》提出，选聘1000个有责任心，年龄在70周岁以下的离退休人员及享受城市低保人员协助城管做好城市管理工作，协管员的工资补助中200元/月由区财政支出，其他工资必须靠罚款，协管员由于没有独立的执法资格，又没有正常的财政保障，“协管”根本不好进行[10]。

以上两例均属于不适当的规范性文件，即“红头文件”本身有缺陷，没有经过足够的法论，只能是被“叫停”的命运。

三、关于审查程序和方法

对规范性文件的审查分主动审查和被动审查两种方式。主动审查，是指在没有任何国家机关和公民提出审查要求或建议的情况下，由人大专门委员会或者常委会工作机构对报送备案的规范性文件主动开展的审查工作。被动审查，是以某些国家机关、公民、法人以及其他组织提出审查要求或者审查建议为前提的。被动审查主要有依审查要求启动审查程序和依审查建议启动审查程序两种渠道:一种是县级以上人民政府、人民法院、人民检察院以及下一级人大常委会等国家机关提出审查要求的，就当然地进入正式审查程序。另一种是上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出审查建议的，由备案审查工作机构先行研究（初审），必要时才进入正式审查程序。目前，由于这项工作刚刚起步,以各市县人大常委会现有力量看，确立主动审查与被动审查相结合、以被动审查为主的备案审查制度，比较符合实际。

规范性文件备案审查流程大体为三个步骤：（1）备案审查工作机构对人大和政府报送上来的规范性文件先进行登记初审；（2）备案审查工作机构根据情况将报送备案的规范性文件分送人大有关专门委员会或常委会工作机构审查；（3）人大有关专门委员会或常委会工作机构对规范性文件审查后，提出初步审查意见，认为没有问题的，返回备案审查处存档，认为有问题的，进入纠正程序。纠正程序一般为口头协商，备案审查机构对规范性文件制定机关提出口头或书面意见让其自行纠正或撤销、废止。规范性文件制定机关收到口头或书面审查意见后，同意对被审查的规范性文件进行修改或者废止的，应当依法定程序对所制定的规范性文件予以修改或者废止，审查程序即告终结。

对于制定机关不自行纠正的，《规定》第十五条规定了撤销程序。一般讲，对于同级政府和下一级人大及其常委会作出的决议、决定、命令，人大常委会不轻易行使撤销权。只有对个别确属不合法、不适当的规范性文件，在通过沟通协调、穷尽了其他法定手段仍然无法解决的情况下，才启动撤销程序，行使撤销权。

撤销权是通过人大常委会召开会议的形式集体行使的，其具体程序要结合人大常委会的议事规则来执行。主要包括提出议案和审议议案两个环节。关于议案的提出，对省、市两级人大常委会而言，人大专门委员会可以提出撤销该规范性文件的议案，由主任会议决定提请常务委员会审议；对县级人大常委会而言，主任会议可以提出撤销该规范性文件的议案，提请常务委员会审议；常委会有关工作机构可以提出撤销该规范性文件的建议，由主任会议决定是否向常务委员会提出撤销该规范性文件的议案。至于人大常委会如何审议议案，本法规只作了原则性的规定，人大常委会按照本级人大常委会议事规则规定的程序，对撤销规范性文件的议案进行审议，并作出撤销或者不予撤销的决定。

规范性文件备案审查作为一项刚刚起步的工作，责任重大，任务繁重。各级人大常委会要高度重视这项工作，切实把这项工作当做法律监督的一件大事来抓，既要坚持原则，又要切合实际；既要加大监督力度，又要大力支持被监督机关开展工作；既要维护社会主义法制统一，又要有利于改革发展稳定。对规范性文件进行备案审查，目的不是要撤销同级“一府两院”和下一级人大常委会多少规范性文件，不是为了“卡住或管住”或显示“谁权大权小”，而是为了维护社会主义法制统一和政令畅通，保障公民、法人和其他组织的合法权益，为经济发展和社会进步大局服务。要积极探索备案审查的新方法和新途径。如建立规范性文件网上收集公民、组织意见和回复平台；定期召开座谈会，听取公民、组织对备案审查工作的意见和建议；每季度或根据情况适时召开规范性文件专家评审会，进行集中审查；定期召开由业内同行参加的不同形式的规范性文件备案审查工作研讨会等。通过行之有效的办法不断增强备案审查工作的针对性，努力增强人大监督工作的实效。

注释：

[1]2008年12月17日《甘肃日报》公布。

[2]信春鹰：《贯彻实施监督法做好备案审查工作》，载《中国人大》2008年第14期。

[3]戴丹、欧阳菁：《乡镇人大设立常委会怀化新晃县错误做法被纠正》，2004年2月11日《潇湘晨报》。

[4]《没有毕业证不办结婚证》，2007年4月7日《中国青年报》。

[5]《湖南嘉禾县政府废止拆迁中的“四包两停”政策》，2004年5月13日《新京报》。

[6]《沁阳市委、市政府的“红头文件”为何无法无天》，2006年12月19日新华网。

[7]《开瓶费能否收起来，消费者才有决定权》，2005年2月22日《华西都市报》。

[8]《“质问”嘉禾决议：违背决定重大事项原则》，2004年7月14日人民网中国人大新闻监督纵横。

[9]《荣昌公职人员捐2天工资做慈善》，2007年9月29日《重庆晨报》。

[10]《兰州市千名协助员下岗 处罚权引出执法资格争议》，2006年11月16日《兰州晨报》。