“经营性使用”查处的误区

■文/何云福

“经营性使用”查处的误区

■文/何云福

｛“经营性使用”是一个较模糊的概念，在执法实践中，涉及产品“经营性使用”的查处较易出现不准确的理解。本文试结合一起典型案例，分析“经营性使用”产品质量违法行为在执法查处中要重点考虑的主体要素。}

依据《产品质量法》，质监部门对产品使用环节中的监管是有严格限定的，譬如对“经营性使用”以不合格产品冒充合格产品的查处等等，对处罚主体的范围、主观恶意情况、违法的客体等都要仔细分析。正由于“经营性使用”有一定的特殊性，在执法实践中，涉及产品“经营性使用”的查处较易出现不准确的理解，从而容易导致执法失误。

某质监局执法人员对辖区内某混凝土制品有限公司进行执法检查，依法对该公司生产场地上正在使用的两批热轧带肋钢筋进行现场抽样。经检验机构检测，上述两批钢筋被判为不合格产品，不合格项目均为尺寸和重量偏差。调查中，该公司未如实提供上述不合格钢筋的供货商，案件审理人员认为，本案混凝土制品有限公司对购买的钢筋质量疏于管理（上述钢筋外观粗糙、尺寸偏细，钢筋表面甚至有严重的裂口），进货价明显低于市场价，不能如实提供供货商，属于知道或者应当知道所使用的产品属于《产品质量法》规定禁止销售的产品。案件审理的初步意见认为，该混凝土制品有限公司将不合格钢筋用于生产混凝土制品，属于经营性使用不合格钢筋，违反了《产品质量法》第六十二条规定，依据《产品质量法》第六十二条和第四十九条规定，拟作出责令停止使用违法产品，没收不合格钢筋并处违法产品货值金额一倍罚款的行政处罚。

正确理解“经营性使用”的主体因素

本案查处的关键在于对“经营性使用”的理解上。《产品质量法》第六十二条规定了，服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。该条文明确了对“经营性使用”实施查处的一个条件，即处罚对象是“服务业的经营者”。而本案中，虽然经营者主观上符合“知道或者应当知道”的要求，也属于《产品质量法》第四十九条规定的情形，但由于某混凝土制品有限公司属于水泥桩等混凝土制品的生产企业，是将钢筋作为生产原料进行使用，不能认定为“服务业经营者”用于经营性服务，在主体上不符合法律要求。

由此可见，“经营性使用”不合格产品案件在查处中要注意明确行政处罚相对人的经营性质。《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）进一步明确了在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中，经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为。可以说，将《产品质量法》第六十二条归纳为“经营性服务中使用”比笼统称之为“经营性使用”更为妥当。《絮用纤维制品质量监督管理办法》第二十八条就表述为“经营性服务中使用”劣质生活用絮用纤维制品将依据《产品质量法》第六十二条处罚。在《关于对用于经营性服务产品有关质量监督执法问题的复函》（质检办法函[2005]135号）中，也着重阐明了查处中要注意“服务业的经营者是与生产和流通领域的生产者和销售者相互区别相对独立的主体”。因此，在“经营性使用”产品质量违法行为的查处中，不能仅仅关注是否是“经营性”，是否已经“使用”，而且要确认相对人的身份，是否属于服务业的经营者，并在经营性服务活动中使用。

“经营性使用”扩大理解的情形

通过进一步探讨，笔者认为，其他法律法规的规定对“经营性使用”作了扩大的理解，需要执法人员在涉及“经营性使用”执法查处中注意。第一种情形是“经营性使用”在强制性认证产品监管中，并没有主体因素的限制。《认证认可条例》第二十八条以及《强制性产品认证管理规定》都明确了，凡列入《目录》的产品，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。按照汉语词典的解释，“经营”包括了筹划经管、组织计划等含义，涵盖了制造业、服务业较广的领域，也就是说，无论是服务业的经营者或是制造业的经营者“经营性使用”的产品都应当是先经过认证并标注认证标志的。第二种情形是“经营性使用”在生产许可证监管中，依据《工业产品生产许可证管理条例》第四条规定，与上述强制性认证产品监管中的理解是基本一致的，也没有主体因素的限制。实施处罚时需要考虑的主要因素是该行为是否是“经营行为”，即经营活动中使用列入目录产品的行为不包括个人消费行为，考虑是否属于“使用环节”，以及考虑该“使用”与营利行为是否具有牵连关系。笔者认为，虽然说“经营性使用”不宜作过宽泛的理解，但是目前的规定并未限制生产者、销售者及服务提供者成为违法主体。

此外，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第四条将《产品质量法》“经营性使用”扩大涵盖了“生产经营环节中使用”。按照特别规定，生产者生产产品所使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品，应当符合法律、行政法规的规定和国家强制性标准。同时，依据《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》（国质检法〔2007〕454号）（以下简称“特别规定”），这里生产者生产的产品仅限于特定的与人体健康和生命安全有关的产品。也就是说，依据“特别规定”，生产环节的“经营性使用”，也可以实施监管，但受到产品类型的限制。最新实施的《食品安全法》第三十六条要求食品生产者不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。这就体现了对食品生产经营中使用原料环节的监管。

就本案的处理，笔者认为，《产品质量法》仅对服务业的经营者在经营性服务活动中使用不符合国家标准的行为实施处罚，本案也不适用“特别规定”，因而不能直接查处生产水泥桩的某混凝土制品有限公司。涉案的钢筋经检测不合格，按照职责分工追溯销售商的责任，并通报生产企业所在地质监部门。也可以查明某混凝土制品有限公司生产的水泥桩产品（成品）质量是否合格，以及涉案的钢筋是否属于无证产品等等。执法人员要严格按照法律规定的要求对适格的对象进行查处，履行好法定职责。

（作者单位：上海市质量技术监督局）