“新拆迁条例”出炉

书静 晓伟

“新拆迁条例”出炉

书静 晓伟

涉及到税收和不动产的问题应过渡到全国人大立法，不能停留在国务院制定条例的层面上，出台“新拆迁条例”是种进步，但步伐应该迈得更大。

“或是停水、断电；或是放狗、放蛇；或是风高月黑之夜，如鬼子进村一样，强行入户将酣睡的居民抬出并控制住，瞬间就将房屋夷为平地；或是光天化日之下，‘大侠’突现，冲进‘钉子户’家中，抡起大锤、铁锹，一通乱砸，威逼其乖乖就范。”这是百度百科上对“暴力拆迁”一词的解释。

1月19日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》。条例草案对被征收人的补偿、征收范围、征收程序、征收与补偿的主体以及取消行政强制拆迁五方面进行规定。此外，还对违反本条例的行为设定了严格的法律责任。

当现实中的暴力拆迁比电影《阿凡达》中的情节还要惊心动魄，当“拆迁”被越来越多人自动等同为“强拆”时，透视房屋征收补偿条例出台背后纠缠的种种利益关系，愈发迫在眉睫。

现实：荒诞惨烈的闹剧

“元月8日天刚亮，三九的天气寒气袭人，早起买菜的大爷大妈们忽然发现菜场旁原来的两间平房小屋没有了踪影，在一片废墟之上，孤零零地横着一台挖掘机，人们正在好奇地打探和询问昨天还居住在这里的原新四军老战士、已82岁高龄的离休老干部刘太香夫妇时，只见挖掘机的驾驶室外飘动着红色的被面，几位不放心的邻居大妈上前一看吓了一跳，只见刘老夫妇互相依偎着蜷缩在一张椅子上，无奈而疲惫地在瑟瑟寒风中等待旭日的升起。”

1月8日晚，一篇名为《拆！拆！拆！拆你无商量——2011滨海第一拆案追踪》的网帖讲述了这名新四军老战士住房遭强拆的事情。网帖称，82岁的刘太香凌晨去医院，回来后发现房子已成为一片废墟。

新年伊始，挖掘机依然不知疲倦地开动，一出出以强拆为主题的闹剧也依然在这片大地上不知疲倦地轮回演出。“新拆迁条例”这只悬着的靴子仍然没有动静，各地的拆迁者却抢着在靴子“落地”前奔赴自己的“盛宴”。刚刚过去的2010年，由此被称为“有史以来拆迁形势最糟糕的一年”。

2010年3月3日，69岁的老人站在家门口的土沟旁，试图阻止挖土车强拆自己的房屋。数小时后，她在这条沟中被泥土覆埋。2010年9月10日，江西省抚州市宜黄县凤冈镇在拆迁期间发生一起烧伤事件，拆迁户三人被烧成重伤。

“我刚刚把家里的一扇门用气焊焊死，汽油也已准备好。现在回来‘发博’。太多的朋友给我留言。别怪我不能一一留言。我给大家鞠躬了……”2010年12月6日，青岛拆迁户王国栋在微博上公布“遗书”，要“用鲜血捍卫自己的私宅”。

“我欢迎发展，欢迎城市化，欢迎拆迁。这个‘我’，也可以置换成‘我们’。前提是，确保更好地发展，确保更合理地城市化，确保更公平地拆迁。”“推土机推不出政治，推不出和谐社会，也推不出真正的城市化。”由于家乡房屋在未签拆迁协议的情况下被强拆，清华大学法学博士王进文向潍坊市长许立全写了这样一封公开信。

学了10年法律的王进文没有选择法律途径维权，而是“绑架”了清华，“绑架”了博士，“绑架”了法律。新四军老战士刘太香说，他年轻时枪林弹雨都闯过来了，在今天的法治社会里，谁会如此法盲、冒天下之大不韪将他赶出去？然而第二天，老屋依然成为一片废墟。当一头是握有公权力的公安、城管、规划部门，一头是保卫自己财产和权利的个人，横在拆与不拆之间的，只剩下几个冰冷残酷的字眼：活埋、自焚、遗书、公开信。

症结：旧条例的弊端

究竟是谁“绑架”了王进文，谁“绑架”了那些面临野蛮拆迁的人？“拆迁”又为什么会与“强拆”画上等号？从法律上来看，暴力拆迁等一系列社会问题都指向同一个根源：一部违背宪法的《城市房屋拆迁管理条例》。

自2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》旨在“加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。然而，这部条例所起的实际作用是，使现实中的强制拆迁和暴力拆迁“于法有据”，也使执法部门可以轻松避开《宪法》和《物权法》。在这样的背景下，各地发生的恶性拆迁事件屡见不鲜，而这也成为北京大学的五名学者建言审查《城市房屋拆迁管理条例》的直接原因。

“嘉禾事件、唐福珍事件……这一系列影响很大的拆迁事件对我的震动很大，这是我们对条例提出意见的直接原因。”五学者之一、北大法学院教授姜明安说。

姜明安经常会接到涉及拆迁的信访案件，每周都有来自全国各地的被拆迁者跑到北大，在教室门口等着向他诉说或咨询。“这说明拆迁问题已经比较严重。另外，我们是搞宪法行政法的，希望通过这种方式推动违宪审查制度的启动。对此立法法已有规定，但审查从未启动，制度一直在睡觉。”

依据《中华人民共和国立法法》赋予公民的权利，2009年底，五位学者提出请求全国人大常委会审查《城市房屋拆迁管理条例》的建议。在他们看来，这一条例与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触。

2010年1月，国务院法制办公室终于在其网站上公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求意见稿共五章四十一条，分别对适用范围、征收程序、征收补偿、关于非因公共利益的需要实施的拆迁等问题予以了明确规定，并出现“应先予以被征收人补偿”、“拆迁禁止断水断电断气”、“危房改造须获九成同意”、“征收须满足公共利益”等几大亮点。

博弈：两稿之间的进退

据姜明安回忆，就修改条例一事，政府部门曾经积极与北大的几名学者进行接触。“全国人大找过我们一次，国务院两次，还打过几次电话，但在两会后就没有动静了，媒体当时都猜测条例已经胎死腹中。”姜明安介绍说，2010年3月份后，国务院法制办公室一直没有消息。6月份，他还与蔡定剑为此事而讨论，与此同时，湖南、浙江、江苏……各地的野蛮拆迁也愈发变本加厉。

对于从2010年2月份到11月份之间，条例修改毫无动静、面临难产的原因，姜明安做了三点分析：首先，这一条例涉及千千万万乃至上亿人，范围大，因此非同小可；第二，条例涉及复杂的理念问题，如城市化怎么界定、经济怎么发展、地方经济如何发展等，同时，条例还涉及财政体制问题，按照目前的税收体制，大头在中央，地方只占30%，在医疗、教育、基础设施建设等方面，地方负担却很大，而土地财政又是其主要的收入来源；第三，条例涉及各个部门的关系，如国土资源部、建设部、规划部门等各方面的协调，因此难产是各种原因和利益交织的结果。

也正是因为存在种种利益的纠缠与斗争，拆迁条例修改后的二稿与一稿相比，所体现的进步和退步，都带有深深的博弈痕迹。“二稿与一稿相比，是一种进步，也是一种退步。”姜明安说，这点能从三个方面体现出来：

首先，对于“取消行政强拆，明确政府向法院申请方能强制执行”这一变化，姜明安认为，原先是由行政机关强制拆迁，政府既是裁判又是球员，同时还是规则制定者，现在必须向法院申请，看起来是种进步；然而，其退步之处在于，不应“把法官推到第一线”，司法应该是最后一道程序，法官应“动口不动手”。按照第二稿的修改，如果法院作出裁决并强制执行，当事人就失去了最后的救济途径。法院裁决和行政机关执行一定要实现分离。

其次，关于房地产价格评估机构的确定，姜明安认为，两稿之间变化不太大，问题的关键在于评估机构的名单如何确定。学者们认为首先应在全国范围确定一个评估机构名单，进行登记与公布，在此范围内选择，不能局限于当地机构。

第三，二稿将“危旧房改造需经90%被征收人同意”的规定，改为应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。在姜明安看来，这无疑是种退步。从他自己任人大代表的经历看，人大代表不是当事人，没有利害关系，普通公民也很难对审议过程进行监督。“在现实中，征得90%的人同意可能很难，可以适当把门槛降低，但人大的门槛根本就不是门槛，每年的工作报告和经济规划几乎没有不通过的。”

未来：不可逆转的民意

去年11月，一部被称为民间版“不动产征收与搬迁法”的建议稿诞生。据盛廷律师事务所杨在明律师介绍，他们历经近一年的时间，集合该所近40名职业律师的经验和体会，在反复征求专家、学者意见的基础上完成初稿，并以建议稿的形式向全国人大及国务院进行建言。与“国家版”拆迁条例相映照，“民间版”建议稿中有很多前者没有涵盖的内容。

杨在明介绍说，首先，在解决国有土地使用权及地上不动产的征收问题的同时，也有必要规制集体土地所有权及地上不动产的征收。国务院的条例草案未将集体土地问题规定进来，既无法实现财产的平等对待，也无法满足实践对立法发展的需要。因此，民间版“不动产征收与搬迁法”对此进行了完善。

其次，民间版也强调了在不动产征收中应当遵循“比例原则”。征收行为是国家行政权具体实行的过程与结果，有必要遵循比例原则——当有多种方式可以实现征收目的，不得启动征收程序，征收必须作为不得已的最后选择；在征收过程中，当有多种措施和手段能够达到征收目的时，必须选择对不动产权利人损害最小的手段。

另外，房屋与土地的附着与被附着关系，在现有的拆迁条例草案中一直处于被忽略状态。实际上，拆迁房屋也好，征收房屋也罢，都是为了取得房屋附着的土地。对这一点的忽略，将直接导致只补偿或重点补偿房屋的市值，而土地的市值、溢价等得不到补偿的定位，从而出现“越拆越穷”的现象。因此，民间版建议稿明确了征收行为的对象实际上是土地，而房屋的征收是附属结果。

而这一点恰恰触及最核心的现实问题，很多因拆迁而引发的恶性事件，根源并非在于公共利益的界定不明，而是在于补偿的不公。

对此盛廷律师事务所张志同律师表示，实际上政府通过变化土地所有权性质再出让，而截留了土地的溢价收益。在征地拆迁中，给老百姓的是三五万或一二十万，而政府只是变换一张土地证，每亩地就可以卖到几百万，甚至是几千万，土地的溢价收益就归了政府或是某些利益集团。老百姓失去土地以后，拿到仅仅几万块钱的补偿，养老、社保、医疗等后续保障也没有跟上，就会引发对于补偿的不满意。因为对未来生活没有安全感，由此导致现在拆迁的矛盾非常尖锐。

类似关键问题，新条例依旧是避而不谈、绕道而行，正如姜明安所言，这一草案只能解决30%的问题，要解决70%的问题，仍需人大来制定《征地法》。对此很多法学专家表示，涉及到税收和不动产的问题应过渡到全国人大立法，不能停留在国务院制定条例的层面上，出台“新拆迁条例”是种进步，但步伐应该迈得更大。

拆迁“变法”大事记

1991年6月《拆迁条例》公布

国务院发布《城市房屋拆迁管理条例》，当时城市建设的主体多是国有单位，以政府为主导的拆迁行为，较少涉及公共利益和非公共利益的区别。

2001年6月《拆迁条例》修改

修改后的《拆迁条例》颁布并沿用至今，但仍未区分公益和商业拆迁，其运作模式依然沿袭了建设单位向政府申请拆迁许可、获批后实施拆迁、发生纠纷由政府裁决、被拆迁人拒绝拆迁的实行强制拆迁等做法。

2004 年3月 《宪法》增“征用补偿”

《宪法》第四次修正案增加了“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”等内容。

2007 年3月《物权法》规定“拆迁补偿”

《物权法》规定：为了公共利益的需要，依法可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产,应给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。

2009 年12 月7日 学者建言审查《拆迁条例》

北大五名法学学者沈岿、王锡锌、姜明安、钱明星和陈端洪向全国人大常委会建言，认为《拆迁条例》与《宪法》《物权法》等抵触或冲突，建议对《条例》进行审查。

2009 年12月16日 国务院法制办研讨草案

国务院法制办组织座谈会，邀请了包括北大的这五名学者（其中陈端洪因事先安排有事而未出席）在内的专家研讨《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案。

2009 年12月29 日 全国人大组织座谈“修法”

全国人大法工委邀请这五名学者就修改拆迁条例进行座谈。学者直言最近有些地方突击拆迁现象严重，建议全国人大法工委和国务院关注，由国务院出台通知，要求各地在元旦、春节期间遏制突击拆迁的发生。

2010 年1月29日“新拆迁条例”首次征民意

国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》，向社会公开征求意见。

2010 年12 月15日“新拆迁条例”再度征民意

国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》，再度就“新拆迁条例”立法征求公众意见。

2011年1月19日 国务院通过“新拆迁条例”

国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》。