混凝土企业与员工劳动争议常见焦点问题分析与对策（一）

李丽

（北京市国联律师事务所，北京 海淀 100086）

混凝土企业与员工劳动争议常见焦点问题分析与对策（一）

李丽

（北京市国联律师事务所，北京 海淀 100086）

混凝土企业与员工劳动争议时有发生，体现出企业在运用劳动法律方面的不足。笔者根据代理混凝土企业劳动仲裁的实践经验，总结劳动争议的常见焦点问题，为混凝土企业解决劳动争议及在日常管理中如何控制风险提出对策。

混凝土企业；劳动关系；法律

案例：刘刚在某混凝土公司开搅拌车已经四年了。每月保底工资1000元，再按所拉混凝土的方量提成。公司管吃管住，每个月实际收入有三、四千元，他还挺满意。最近，家里人来电话希望他回老家去，于是老刘想着干完这个月拿了工资就辞职。有一天，一位自称法律专家的小伙子来到了大家居住的宿舍里，宣讲起了劳动法。老刘随口说起自己想回老家的事，小伙子眼睛一亮，滔滔不绝的讲起了通过劳动仲裁帮助搅拌车司机取得补偿的案例，并拍着胸脯保证一定会帮老刘向公司要到比工资更多的钱。老刘将信将疑的给小伙子签署了授权委托书，小伙子首先带着老刘给公司发出了《解除劳动合同通知书》，称公司多年来从未支付过加班费，故劳动者有权解除劳动合同，老刘从此不再来上班。没过几天，该混凝土公司收到了劳动仲裁委员会的通知，刘刚已经申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班费、未休带薪年休假工资及补偿金、未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳医疗保险赔偿金、未缴纳失业保险的一次性生活补助费等共计10万元。公司领导一头雾水、人力资源部十分紧张、公司上上下下议论纷纷，而车队其他司机都拭目以待，大家都在看这个案子怎么判，老刘到底能不能拿到10万块的赔偿。

混凝土行业人员工资占成本5%～10%左右，从经济角度考量，劳动关系是个小问题,但劳动关系也是个大问题：对于劳动者来说，每个混凝土企业的几百位劳动者，背后是几百个家庭、几千口人的衣食住行；对企业来说，劳动者是经济效益的直接创造者，劳动关系关乎人心向背、员工士气、生产效率、企业声誉，甚至会影响到企业稳定、健康发展。劳动关系是把双刃剑，处理不好，既损害劳动者利益，也损害企业利益。我们在此对于劳动关系方面法律问题进行梳理，不是想教企业逃避责任，而是意在探讨如何构建和谐劳动关系、如何让企业用好劳动法律，最终实现与劳动者双赢目的。

据笔者观察，混凝土企业的人力资源管理有如下突出特点：

第一，混凝土企业中农民工多，尤其是搅拌车司机等工人，大部分是农民工。在人力资源管理上，企业对于农民工应该获得的待遇认识不足，如在缴纳社保方面，农民工与城镇户口员工往往存在双重待遇。

第二，加班的情况比较常见，但对于加班的管理重视不够。建筑行业工作时间不规律，混凝土企业员工工作时间需紧密配合建筑施工企业的工作时间，起早贪黑是常事，节假日工作也不罕见，而员工工资往往采用计件工资方式发放，如搅拌车司机是采用底薪加方量或运输趟数提成的办法，一般不支付加班工资。一旦员工与企业发生加班工资的争议，用人单位有口难言。

第三，员工流动性极强。由于混凝土企业苦乐不均，虽然签订了劳动合同，但无法限制员工向收入高的企业流动，刚刚学会了技术就跳槽的情况非常多见，令用人单位十分烦恼。

第四，员工操作的设备价值高、危险性较大。混凝土行业设备价值较高，一台搅拌车价值五、六十万，一台泵车动辄二、三百万，均由一个人或几个人操作，且均在本厂范围以外作业，作业的风险极大。一但发生事故不但是价值不菲的设备受损，还有可能伤及无辜，使企业陷入经济利益、商誉受到双重打击的不利境地。

第五，企业对于劳动争议风险认识不足，解决问题方法简单。为防范劳动争议风险、提高劳动效率、创造经济效益，混凝土企业应该结合企业实际情况，尽早设计、执行一套合法的人力资源管理整体解决方案。但直至目前，一些企业还没有对此予以足够的重视，仍处于“头疼医头、脚痛医脚”阶段。

2008年《劳动合同法》实施以来，混凝土企业的劳动争议纠纷数量处于逐步上升趋势，这种矛盾与纠纷也将在未来相当长的一段时间内存在。劳动关系涉及到的法律法规政策多、个案情况复杂，处理方法也不尽相同。在此，笔者仅以北京为例，归纳总结员工与混凝土企业发生劳动争议仲裁时通常涉及到的焦点问题，对相关法律规定及企业应把握的应对策略进行简要分析，希望能对混凝土企业的管理者有所启发。

一、企业没给农民工缴纳社保如何承担责任 ？

在劳动仲裁实践中，关于缴纳社保的争议主要发生在混凝土企业与农民工之间。

北京相当一部分混凝土企业是在2008年《劳动合同法》施行以后才开始给农民工缴纳养老、失业等社会保险。有些企业认为，在《劳动合同法》实施以前是不需要为农民工缴纳社保的。实际上早在1999年6月1日起实施的《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》中，就明确规定用人单位必须为农民工缴纳养老、失业保险。2004年9月1日开始实施的《北京市外地农民工参加工伤保险暂行办法》、《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法》规定了用人单位必须为农民工缴纳工伤保险、医疗保险。在北京市，目前企业应该为农民工缴纳的保险主要包括养老、失业、工伤、医疗等四项。

如果用人单位没有为农民工缴纳社保，农民工提起劳动仲裁索赔，用人单位如何承担责任？是否一定会被裁决给予赔偿？笔者根据仲裁实践，将以上四种保险分为“必赔险种”和“或赔险种”两类：

必赔险种：养老保险和失业保险。用人单位如未缴纳养老保险和失业保险，必须承担赔偿责任。

①未缴纳养老保险，用人单位以应为农民工缴纳的养老保险费数额，作为向农民工赔偿养老保险损失的数额。赔偿年限以农民工在用人单位开始工作的年限起算，最早从1999年6月1日起计算。

②未缴失业保险，用人单位应该赔偿员工一次性生活补助，按应缴费年限乘以有关部门公布的补助标准计算（2009年北京的补助标准是398元）。赔偿年限以农民工在用人单位开始工作的年限起算，最早从1999年6月1日起计算。

或赔险种：工伤保险和医疗保险。用人单位未缴纳工伤、医疗保险，而农民工遭遇工伤事故或患病，用人单位必须按照工伤保险、医疗保险待遇承担农民工工伤赔偿费用、医疗费用。也就是说，如果用人单位不缴纳工伤保险、医疗保险，一旦出现了需要启动保险支付的事实情况，则由用人单位承担本应由保险支付的费用，或者将同等金额的赔偿金直接支付给劳动者本人。笔者遇到过这样的案例：用人单位没有为农民工缴纳医疗保险，结果一员工入职不久就不幸患癌症，仲裁庭最终裁决用人单位按照医疗保险的报销比例给该员工报销医药费，最后用人单位的花费远远大于当初“省下”医疗保险费。

有些用人单位要求劳动者自己写一份自愿不上保险的声明，以为这样就可以规避单位缴纳保险的责任，其实社保是强制险，即使个人放弃，单位也应该缴纳，这样的声明并不能免除用人单位缴纳保险的义务。另外，未缴纳社会保险，是《劳动合同法》明确规定的员工被迫解除劳动合同的理由之一，在这种情况下，用人单位应该向员工支付解除劳动合同经济补偿金。所以，不缴纳社会保险不但会使用人单位承担道德风险、法律风险，还存在必然会发生的经济损失，用人单位须认真权衡。

二、在加班工资问题上用人单位如何举证？

员工与混凝土企业发生劳动争议时，几乎百分之百会涉及加班工资问题。

一旦劳动者在劳动仲裁中主张加班工资，混凝土企业往往辩称：根据我们公司的规章制度，工资就是底薪加提成，即使加班也不支付加班工资。这种抗辩理由显然不成立，因为这样的规章制度本身就是违法的。

混凝土企业员工的工作时间要密切配合建筑工地的生产时间，而且大部分混凝土企业发放工资的方式都是计件工资、根据方量提成。这导致很多企业忽视了对工作时间的管理。我国劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。有条件的企业应实行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，且符合条件的经劳动保障行政部门批准可以实行综合工时制、不定时工时制。

北京的一些混凝土企业积极申请综合工时制、不定时工时制，并获得了批准，在加班工资的问题上至少为企业构筑了一道屏障。但获批了综合工时制、不定时工时制以后也不意味着高枕无忧——综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间（每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天），超过部分应视为延长工作时间并按劳动法的规定支付加班工资，其中法定休假日安排劳动者工作的，仍应按劳动法的规定支付加班工资。

在仲裁实践中，对于加班争议，最重要的是举证。一般的民事仲裁、诉讼的举证责任分配规则是“谁主张、谁举证”，而劳动仲裁的举证责任分配略有不同。我国《劳动争议调解仲裁法》规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”此规定显然加重了用人单位的举证责任。仲裁庭通常认为，关于是否加班、是否足额支付了加班工资的证据应当由单位掌握管理。所以如果劳动者主张自己“有加班”，即使举不出任何证据，只要用人单位也举不出“没有加班”的证据，仲裁庭会根据《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则完全支持劳动者的加班工资请求，即劳动者称加了多少班，仲裁庭就认定加了多少班，这样的案例屡见不鲜。那么用人单位对于“没有加班”这个事实，到底应该怎样举证呢？

其实对于加班争议，上述法律规定中“用人单位掌握管理的证据”主要指工资表。仲裁庭会根据工资表确定是否加班、是否支付了加班费。根据相关法律规定，用人单位有义务将工资表保存两年。同时，仲裁庭也会要求用人单位提交考勤表，因为考勤是工资支付依据。也就是说，在劳动仲裁中，用人单位有义务提交两年的工资表、考勤表，否则应承担不利的后果，即仲裁庭会《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则将劳动者的主张认定为事实。当然，根据司法解释，如果劳动者要求单位支付超出两年的加班工资，则劳动者负有举证责任。

所以，混凝土企业在日常管理中应坚持考勤制度，在工资表的设计上应尽量严谨、科学，工资表和考勤表应该能够反映出是否进行了加班，在仲裁中提交工资表、考勤表，这才是用人单位能够证明自己主张的有力证据。

三、用人单位应如何管理员工带薪年休假？

员工向混凝土企业索要未休带薪年假的工资及相应补偿金、赔偿金，是2009年以来劳动争议中出现的新问题。

2007年12月14日，国务院颁布了《职工带薪年休假条例》，2008年9月18日，人力资源和社会保障部出台了《企业职工带薪年休假实施办法》，对《职工带薪年休假条例》做了进一步细化的规定，凡是与中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）建立劳动关系，且连续工作12个月以上的职工，均可以享受带薪年休假。由此可见，只要符合工作年限条件，包括农民工在内的员工均应享受带薪年休假待遇。而且，安排职工年休假是用人单位的一项法定义务，除非劳动者书面提出申请不享受年休假的，用人单位可按向劳动者支付正常工资，否则单位应按规定支付年休假工资。法律还规定，若在劳动合同终止或解除时，用人单位未安排职工享受带薪年休假的，无论用人单位与职工因何原因终止或解除劳动合同的，单位均应按照职工未享受年休假的天数，向职工支付带薪年休假工资，即平均工资×300%×未休假天数。

在仲裁实践中，一些混凝土企业被裁决支付300%年休假工资，并不是因为没让员工休假，而是因为日常休假管理不到位，导致企业在仲裁中举证不能，根据《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则承担了不利后果。比如，很多混凝土企业在生产淡季、春节前后会集体放假，事实上给予了员工带薪年休假的待遇。但是，企业往往忽视了履行年休假相关手续。而仲裁庭通常认为，能证明年休假事实的证据应由用人单位掌握管理。如果企业确实没有保存年休假相关手续，又拿不出考勤表，休没休、休几天，单位无法举证，仲裁庭会将劳动者的主张认定为事实，用人单位不得不支付300%的年休假工资。

所以，混凝土企业在日常管理中，应该制定年休假制度，完全可以在生产淡季安排集体休假来节约人力资源成本，同时通过让员工签署休假申请批准单、安排通知书等等书面文件，最大限度的控制法律风险。

回到本文开篇的案例，此案经劳动仲裁，仲裁庭查明该混凝土企业确实未给刘刚缴纳社保，故裁决企业支付未缴养老保险赔偿金6600元，未缴纳失业保险赔偿金1592元。对于工伤保险和医疗保险的赔偿请求，由于刘刚举不出发生工伤事故或发生医疗费的证据，故仲裁庭不予支持。另外，对于加班费、未休带薪年休假工资等仲裁请求，双方争议极大，纷纷举出证据证明自己的主张，经过激烈的庭审程序，最终仲裁庭以证据不足为由驳回了这两项仲裁请求。同时，仲裁庭认为，由于企业未给刘刚缴纳社保，刘刚有权解除劳动合同，并且企业应向刘刚支付解除劳动合同经济补偿金14000元。最终，刘刚从单位除了领到应得的工资，还拿到了这2万多元赔偿金，高高兴兴的回家了。(未完待续)

李丽（1975-），女，北京市国联律师事务所合伙人律师，中国人民大学法学硕士。长期为商品混凝土企业提供日常管理法律风险控制服务，并曾代理多家民营混凝土企业与金隅、冀东水泥、中材水泥进行兼并重组交易。

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