用尽当地救济原则在国际投资领域的适用问题

□文/刘炳辉

用尽当地救济原则在国际投资领域的适用问题

□文/刘炳辉

用尽当地救济原则，又称用尽国内救济原则，是一项古老而又重要的习惯国际法原则，是传统国家责任法律的一部分，该规则长期以来得到了广大国际法学家的普遍赞同和各国实践、国际判例、国际组织的一致肯定。在国际法上，用尽当地救济原则主要适用于国际投资争议的解决。本文仅就用尽当地救济原则的基本理论问题以及该原则在我国国际投资领域的立法实践作一简要阐述。

用尽当地救济原则；国际投资；立法实践

一、用尽当地救济原则的含义及其理论依据

对该原则的含义解释，各国学者说法不一。目前，我国学者较多采用以下解释：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权追究东道国的法律责任。

对于用尽当地救济原则的理论依据，我国国际法学者说法不一。一种观点认为，用尽当地救济规则在国际法上所依据的主要原则是国家的属地管辖原则、国家对自然资源永久主权原则以及拉美国家提出的卡尔沃主义。另一种观点认为，用尽当地救济原则在国际法上的主要依据是国家主权原则和属地管辖权原则。这两种观点虽然都是东道国当地救济的理论依据体系的重要组成部分，但不是用尽当地救济原则的理论依据。关于用尽当地救济原则所依据的具体理由，E·理查德在1915年就做了较好的说明，主要是：（1）在国外的公民被认为是已了解并且应该了解当地法律所规定的救济方法；（2）主权和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认其有司法能力的根据；（3）侵害国政府必须获得机会按照自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济，从而避免任何产生国际争执的可能；（4）若侵害是由个人或下级官员造成的，必须用尽当地救济以确定不法行为或拒绝司法是国家的有意行为；（5）若是属于国家的故意行为，外国人也必须寻求当地法律救济，只有在未获补救而产生了司法拒绝时，外交干预才是正当的。这一论述虽然具有时代局限性，但其基本理由得到公认。用尽当地救济原则是国家对内权、对外独立权的体现，是国际法上国家主权原则和属地管辖权的具体化。

二、我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践及对该原则的态度

（一）我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践。随着我国国际投资关系的广泛深入发展，用尽当地救济原则在实践中的运用也日益广泛，主要反映在以下几个方面：

1、国内立法。根据我国法律，对外商投资争议，当事人如果向法院起诉，只能在中国法院起诉，不能在外国法院起诉，因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的，属于中国的企业或法人，合同是在中国签订并履行的，争议也发生在中国，因此无论是根据属人管辖或属地管辖原则，还是最密切联系原则，这类案件都应该由中国法院管辖，这也符合国际惯例。

2、关于国际投资保险。针对国际投资政治风险的国家保险，从1980年10月底至今，我国对外签订了30多个投资保护和保险合同，这些合同无例外的规定了投资保险。在外国投资保险机构和外国投资者向东道国索赔时，就涉及到这条原则的运用。针对国际投资保险，中国于1988年4月底加入了《多边投资担保机构公约》，并在1991年11月同该机构就投资保护、东道国货币的适用、担保项目的审批程序达成了3个协定，至1993年6月底已批准了该机构提出的5个担保申请。该机构的索赔涉及到这条规则的运用。

3、双边投资协定。在我国与外国签订的双边投资条约中，有关争议的解决可以分为以下几类：

（1）有关投资的争议，属于司法的范畴，应寻求当地救济；有关征收补偿款额的争议，诉讼和仲裁可以选择适用，即只有在没有使用仲裁程序的情况下，寻求当地司法救济。如，中德协定规定：投资者可以请求东道国法院审查征收是否符合东道国法律，然后投资者可以就赔偿金额的争端同东道国协商解决，不成功则提交临时国际仲裁。

（2）有关投资的争议，属于私人争议，可以用尽当地救济，也可以选择仲裁解决。如，中国与澳大利亚政府《关于鼓励和相互保护投资的协定》第5条“缔约双方国民间争议的解决”中规定，缔约一方应依照法律，使在其领土内进行投资的缔约另一方国民和其雇佣从事投资有关活动的雇员在其国民的争议中，可以完全在其有管辖权的司法或行政机关进行诉讼，以提供维护请求权和执行权利的方式。允许其在国民选择和缔约另一方国民有关投资和投资活动的争议的解决方式，包括在第三国进行仲裁。

（3）有关协定的解释引起的争议，通过国际仲裁解决。如，中国与美国政府《关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》第6条规定，对本协议的解释发生争议，或任何一方政府认为这种争议由于在承包范围内保险的投资或与这种投资有关的项目或活动引起国际公法问题时，两国政府应尽可能通过谈判解决。如果在谈判要求提起的3个月后，两国政府未能解决争议，经任何一方政府提出，应将争议包括这种争议是否引起国际公法问题提交仲裁庭。

（4）中国在1997年后签订的双边投资条约（如1997年中国与尼日利亚、巴巴多斯等国家签的双边投资条约）中，对用尽当地救济原则亦有所提及，其基本态度是：允许外国投资者将其与东道国政府的投资争议提交国际仲裁，其前提条件是：①用尽东道国国内的行政复议程序；②投资者未将争议提交东道国国内法院解决。概括起来就是，必须用尽行政救济，但司法救济与国际仲裁是互相排斥的。

4、多边投资公约。1965年3月18日通过的《关于解决国家与他国国民投资争端公约》，于1966年10月14日正式生效，我国先后于1990年2月和1992年7月签署和批准加入了该公约。该公约第26条规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。但是，争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地行政或司法救济方法作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27条特别排除了投资者本国的外交保护。公约实际上是对东道国的属地管辖权和投资者本国的属人管辖权所作的一种调和，即东道国以投资者本国不行使外交保护权为条件同意中心仲裁，否则投资者以本国接受中心仲裁为前提而放弃外交保护权。

5、《外交保护条款草案》。目前，国际法委员会正在着力讨论制定“关于外交保护的条款草案”，在国际法委员会第五十五届会议通过的条款草案第8［10］、第9［11］和第 10［14］条的案文及评注中，对用尽当地救济原则的基本内容进行了详细的规定，中国积极参加了条款草案的讨论和制定。中国代表薛捍勤在五十七届联大第六委员会“关于国际法委员会第54届会议的报告”议题（关于外交保护和国际法委员会的工作）的发言中代表中国指出：“关于用尽当地救济规则及其例外情况，中国代表团认为，用尽地方救济原则作为提起外交保护的一项习惯国际法规则已被广泛接受，特别报告员关于该条的建议草案也未在委员会引起较大的争议，但对于用尽当地救济原则的例外情况，国际法委员会则应谨慎行事，以使用尽当地救济与其例外情况之间取得适当的平衡。如果不当地扩大了用尽当地救济原则例外情况的适用范围，将对外国人所在国的国内管辖权构成侵害，某些情况下还会导致两国因管辖权发生冲突，进而可能影响国家间关系。因此，中国代表团认为，这些例外情况应符合明确的条件，例外情况的适用应相对确定，如当地救济显然无效或不当拖延，被告国放弃了用尽当地救济的要求等。”

（二）我国目前对用尽当地救济原则的具体态度。中国目前应根据我国的实际情况和所面临的国际环境，以客观、合理、现实的态度，对待用尽当地救济原则这一习惯的国际法原则。要充分肯定其理论价值和现实意义，要正确理解其适用和例外的内涵，对其不能盲目地排斥或否定，要根据在国际投资争议实践中争议的类型及性质来考虑对其的具体适用。

1、对于契约性争议，即因为政府的违约行为引起的争议，应该依据契约解决条款诉诸仲裁或司法解决，而不需要经过行政复议程序。如果契约的争议解决条款约定提交ICSID解决，则应允许直接提交，不必用尽当地救济。

2、由征收或国有化的补偿数额引发的争议，国际上倾向于直接通过国际仲裁解决，中国对外签订的双边投资公约中规定，诉讼和仲裁可以选择适用，只有在没有使用仲裁程序的情况下，寻求当地救济。

3、行政行为引起的争议可要求通过当地行政、司法救济，而后提交ICSID。

4、对于我国司法机关与DSB都有管辖权的案件，如果当事人在国内提出救济的同时，由其本国政府向DSB提出救济，应当坚持用尽当地救济原则；但在特殊情况下，法院可对此类案件裁定中止审理，待DSB做出最终的建议和裁决后，再行裁判，以免被动。

5、对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的，应充分行使管辖权，用尽当地救济。

三、结论

用尽当地救济原则是一项重要的习惯国际法原则，有关国际投资争议解决的理论实践，以及如国际法委员会正在拟定、讨论的《国家责任条款草案》及《外交保护条款草案》等国际立法实践，充分证明其在国际投资争端解决中具有重要的理论价值和现实意义。因此，在国际投资争端解决领域，对于用尽当地救济原则的适用不能盲目地排斥或否定，在国际投资法律实践中要具体问题具体分析，以平衡东道国与外国投资者、东道国与投资国、发展中国家与发达国家之间的利益关系。我国对于用尽当地救济原则，应以客观、合理、现实的态度，根据国际投资争议实践中争议的具体类型和性质，来考虑该原则的具体适用，对于其适用的例外情况的界定，要持审慎态度，以使适用用尽当地救济与其例外情况之间取得平衡。同时，在处理与WTO有关的国际投资争议时，应遵循WTO的国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则等基本规则，尤其是对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的有关投资问题的争议，应充分考虑发展中国家的特殊情况，坚持用尽当地救济原则。

（作者单位：河北经贸大学研究生学院）

[1]姚梅镇主编.比较外资法.武汉大学出版社，1993.

[2]刘笋主编.国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究.法律出版社，2001.

[3]周成新著.国际投资争议的解决方法.中国政法大学出版社，1989.

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