论非传统商标保护的必要性

□文/李 然

论非传统商标保护的必要性

□文/李 然

本文从整个商标类型扩大的趋势来探讨非传统商标法律保护的必要性，揭示国际商标法制的整合趋势。并为中国如何应对非传统商标注册保护这一国际趋势，探寻理论支持，挖掘应对政策，以此完善我国的商标保护制度，确立非传统商标的保护模式。

非传统商标；基本要件；注册应用

商标俗称品牌，是指示商品、服务来源的标识，能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区分开来，让消费者简单、清晰地辨别不同商品。通常商标附注在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，显著而醒目，有助于消费者将一定的商品或者服务项目与经营者联系起来，使其与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别，便于认牌购物，也便于经营者展开正当竞争。

人类最早使用标记相传是从欧洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作为符号来辨识其所有人。随着欧洲贸易的逐渐发展，东西方文化的交流，物品的交流也逐渐增多，在罗马进口中国的丝绸、东方的纸张和珠宝、非洲的粮食、西班牙的黄金以及法国的酒等商品上发现了更多标明制造者姓名的标记，于是这种标志着该商品的“制造标记”或“产地来源”的标记逐渐被各地的消费者认知并信任，这便是现代商标功能的起源。

现代商标通常就是为了表示物品是由何人所制，属何人所有，通常以营业者的姓氏、商号作为物品的标识，所以说姓名、商号可以认定是商标最自然的渊源。然而，姓名、商号对于购买者来说并不容易记住，因而在物品上往往也使用其他文字、图形或记号以表明物品的生产关系。尤其从中世纪起，欧洲商业开始发达，自由竞争随之兴起，商品种类与日俱增，为使自己的商品与他人的商品相区别，使用姓名、商号等以外的独立标识就更有必要，这些使用于商品上面的标识，也就是具有现代观念的“商标”。

随着经济社会发展，商家越来越希望消费者通过消费寻求品牌认同。认同的形成是通过店员制服、商品设计、商品包装、店面装潢、商店空间气味、音乐等商品表征塑造给消费者可识别的特定印象。这样的品牌认同以及体验式行销必然强化了商标的广告功能，所以现代企业利用感官刺激所创造的环境品牌化就成为未来商标法保护对象。商标作为一种识别性标记，具有标明来源、保证品质、广告宣传和彰显个性的功能。

随着时代的进步，产品销售行为竞争激烈，销售方式花样翻新，商标成为销售中重要的一环，关系着产品被接受的程度，产品流通的数量，厂商的得失成败。如何刺激购买者的欲望，增加购买者的认知，即成为商标设计的重心。传统对商标只限于产品的介绍，偏重文字的叙述及说明，发展至信息社会，这种方式已不符合时代需求。当声光画面成为生活的主要内容，新形式的非传统商标更加重要。标识功能的商标范围就不仅限于过去单一的传统平面、视觉可感知等简单标识，越来越多的声音、气味、颜色、立体商标开始更多地为商家宣传，为营销做出了贡献。

非传统商标是与传统商标相对应的概念，是指不同于传统文字、图形等局限在视觉可见的商标，现在经常涉及到得非传统商标主要指颜色（包括单一颜色）、声音、气味、立体商标，还包括动画、口味、触觉或其他未来的商标表现形式。

非传统商标与传统商标一样，具有区别商品或服务来源的作用。将传统商标与非传统商标两者进行比较可以发现，传统商标限于视觉可见的文字、图形，即词语和二维标记上。然而，随着经济、科学技术的进步，商标的种类日益扩展，出现了听觉商标和味觉商标，并且在视觉商标中也出现了三维标记、颜色、flash，等等。

从商标保护政策我们可以知道，扩大商标类型的保护也要同时兼顾商标权人以及消费者利益，同时还要有利于建立公平的市场竞争。

商标最基本的功能在于取得或维持标识本身的显著性或识别性，事实上商标发展至今，它所具备的多样性功能，包含来源识别、品质保证、广告行销、商誉累积、甚至身份认同等，实在难以划分并解释各种商标功能的差异孰轻孰重。因此，商标所具有的各种功能都能强化商标本身的识别力，而识别力的存在就是商标法所欲保护的基本原则。换句话说，消费者无论是基于商品或服务品质，或品牌所代表的身份认同，或特定商标所拥有声誉等何种因素而选择商品或服务，其重点都是对各种因素如何体现商标的显著性或识别性，区别商品或服务来源不同的根本要素。因而当各种视觉、听觉、嗅觉、触觉、味觉感官式的行销特征均能满足或达到商标多样化的功能时，这些知觉特征也就有机会成为商标识别力的表示方式，它也就可能在未来成为商标保护的标的。

《中华人民共和国商标法》第一条规定：“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”由该规定可知，保障商标权在于商标权人对于其商标（品牌）的经营投入大量人力、金钱、时间及广告的促销等所付出的成本，当他建立良好的信誉之后，当然不能任人随意使用、剽窃、抄袭或减损其商标而获取不正当的利益。随着信息科技的发展，面对产品大量的信息，消费者有时不易在选购产品的过程中加以判断、选择，而在商标保护下，消费者可通过辨别具有信誉的商标（品牌）而节省交易过程中的成本，若对于产品达到预期效用时，他重复采购认明的商标（品牌）即可以获得满意的商品，因此保护商标可以达到保护消费者利益的目的。

对于竞争者势必也愿意投资在商标（品牌）的经营上吸引消费者选购其产品或服务，因此在彼此竞争的过程中，商标权人最担心的就是怕消费者将竞争者的产品与自己的产品混淆，使得其他竞争者可以搭便车攀附自己辛苦建立的信誉。所以，传统商标的局限性就使得更多商家在商标的形式上再下文章，用力彰显个性，避免与其他商标产生误认和混淆，同时也避免竞争者之间不公平的竞争。

由此可见，商标的类型的确扮演着重要的角色。企业在商标中使用文字、记号、图形、颜色、商品的立体形状或广告中的声音来表彰自己商品或服务，是有重要意义的。目前，在世界各国、各地区都承认是商标的传统类型，在澳洲、英国、美国、香港、法国等，对于非传统商标的形式也是认可的，所以当面对国际贸易的竞争时，给予消费者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服务的来源，不论是视觉的、听觉的、嗅觉的、立体的商标类型，都应准予保护。

目前，商业界用来区别其商品和服务的标记种类已超出了“传统”意义上的文字和图形标志。随着经济的发展、社会生产力水平的提高、高新技术日新月异的突破，商业活动的各个领域也在很大程度上打破了原来那种传统的格局，涌现出很多新的变化。就商标方面而言，商业界用来区别其商品和服务的标记的种类繁多，在一定程度上已完全超出了“传统”意义上的文字和图形标志。出现大量的颜色商标、立体商标、听觉商标、味觉商标等新的商标表现形式。

在商业实践中，某些有非传统商标保护（颜色的、声音的、气味的、立体的）的事物（商品或其他属性）的确能对商品销售起到积极作用。非传统商标凝聚了经营者的智力创造和经营成果，非传统商标所有人从设计使用到广告推广，付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血和投资，建立了良好的商业信誉，为消费者提供了商品品质保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。若绝对的排斥非传统商标，拒绝给予必要的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值，并对其所有人很不公平。同时，在各国民商事活动中，公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。要体现公平诚信原则，就必须对非传统商标提供必要的法律保护。当然，不能任人随意的使用、剽窃、抄袭或减损商标而获取不正当的利益。

保障商标权及消费者利益、维护市场公平竞争的最终目的都是促进工商企业的发展。面对全球化的发展，企业经营自己的商标（品牌）已经在国际贸易竞争中成为不可或缺的途径。由此可见，商标的类型的确扮演重要的角色。企业在商标中使用文字、记号、图形、颜色、商品的立体形状或广告中的声音来表彰自己的商品或服务，在各国都承认是商标的类型之一。

所以，当面对国际贸易的竞争时，给予消费者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服务的来源，不论是视觉的、听觉的、嗅觉的商标类型，都应准予注册才是。商标法的最终目的就是促进工商企业的发展，允许非传统商标注册。

（作者单位：河北经贸大学法学院）

[1]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.北京：法律出版社，2001.

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