言论自由能否成为刑法所禁止的危害行为

李建澄

（解放军西安政治学院，陕西西安71006 8）

言论自由能否成为刑法所禁止的危害行为

李建澄

（解放军西安政治学院，陕西西安71006 8）

现代的社会是法制的社会，人们的一切行为都受到法律的调整以及约束，自由只是相对的，没有绝对的自由；因此，在某些情况下，人们发表言论的自由势必要受法律的制约，当言论的内容或者方式触犯了法律的强制性规定时，也势必会产生相应的法律责任。从危害行为的特征和基本形式来看，发表言论这个行为是能够成为刑法所禁止的危害行为的，这意味着言论自由也要受法律制约。在认定发表言论是否构成刑法禁止的危害行为时，应该具体问题具体分析，把握危害行为的实质以及发表的言论中所可能构成的犯罪的实质，具体分析其可能产生的行为后果，结合行为人的主观目的，动机，再进行具体区分。

言论自由；禁止；危害行为

伏尔泰有句名言：“我不同意你的言论，但我会用生命来捍卫你发表言论的自由！[1]”这句话告诉我们：公民的言论自由是值得以生命来捍卫的,任何人都有根据自己意愿表达自己的内心想法的自由;基于这个“自由理念”，我国《宪法》第三十五条也明确作出了以下规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这表明，对于公民发表言论的自由我国由宪法给予了最高保护，也就是说任何公民都有发表言论的自由，并且对限制或剥夺公民这一项权利的行为，宪法将给予严厉的制裁。

一、言论自由及其限制

（一）言论自由的立法理念

宪法上所保护的言论自由，是指公民对于国家政治和社会的各种问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由。从广义上说，新闻、出版、绘画、著作等都是言论自由的体现，但从狭义上说，言论自由纯粹是指通过语言形式表达思想和见解的自由[2]（P233）。语言是人们交流思想，传播信息的基本工具，是连接人群的纽带，言论自由在公民的各项自由权利中居于首要的地位。宪法之所以将言论自由作为公民的基本权利予以保护，主要是由我国的国家性质和对人权的尊重决定的。在我国，公民的主体是人民，人民是国家的主人，赋予公民发表言论自由的权利，表明了人民当家作主的地位；同时，一个国家言论自由的程度从一个侧面也反映了这个国家的民主化程度。

（二）言论自由的限制

言论是一种主观表达，属于人的主观意识下的认识。法律不会惩治思想犯罪，但是发表言论却是一种行为，是人的一种身体动静，属于法律调整的范围。从宪法角度来看，人均有发表言论的自由，但是，当言论的内容或是发表言论的方式妨害到其他个人或集体的正当利益时，就会产生相应的损害结果，破坏社会的正常秩序，违背了设定法律的最初目的，因此对公民发表言论这项权利进行限制显得尤为必要；从刑法角度来看，我国《刑法》第一十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和完全，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会的行为，依照法律应当受刑罚的处罚的，都是犯罪；但是，情节显著轻微或者危害不大的，不认为是犯罪。”这说明刑法的立法目的是维护人民民主专政，维护广大统治阶级的正当权益，根据以上规定，当公民的某项发表言论的行为造成或可能造成刑法以上所规定的后果，即具备以上危害要件，危及到刑法所保护的社会关系时，就构成了刑法所禁止的行为，法律作为统治阶级的政治统治工具，其最大的作用就是在于维护社会秩序，维护统治阶级的统治地位，因此，当言论的内容或其发表方式危害到统治阶级的利益或是其所保护的社会关系时，这种言论不仅不会成为法律所保护的对象，甚至将成为法律所禁止的行为。

（三）言论自由的限制在刑法中的体现及原因

言论和思想两者的表现方式是不同的，单纯的思想不具备社会危害性，不能构成犯罪，但言论不同。我国刑法中规定的煽动分裂国家罪，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度等犯罪，其犯罪形式就是行为人通过言论表现出来的。另外，刑法第二百四十六条规定“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”犯罪，也是行为人采用言论或其他形式侵犯他人人身权利和民主权利的犯罪。那么，为什么宪法在确定了言论自由作为公民的一项基本权利予以最高保护后，还要在刑法中对这一“最高保护”给予否定呢？刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为做斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这说明，当某项行为的发生对刑法以上所保护的内容造成或将造成损害时，即成为刑法所禁止的行为。法律，就其本质来看，反映的是统治阶级的共同意志或整体意志［3］，是统治阶级集体意志的体现。我国是人民民主专政的国家，因此，所有法律都应体现的是广大人民群众的集体意志，都应是为了维护人民民主专政政权而存在的，宪法如此，刑法亦如此，宪法为了维护此种集体利益而赋予了广大公民言论自由的权利，当某个公民行使这项权利会危及统治阶级的集体利益时，统治阶级就不得不对这项权利设定一个限制，因为统治阶级制定法律的最初目的或是最高追求目标就是维护自身集团的统治地位，基于此，即使是通过法律赋予的权利也会因其偏离法律设定时的最初目的而受到法律的限制。所以，刑法对言论自由的限制不仅不是对宪法中“人权精神”的否定，还是对“人权”的进一步保障。

二、危害行为与发表言论

（一）危害行为及其法律特征

危害行为是刑法研究的行为之核心部分，这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”[4]。我国刑法上的危害行为，是指在人的意识和意志支配下所实施的，危害社会并为刑法所禁止的身体动静。笔者认为，危害行为作为犯罪构成的核心方面，作为犯罪客观方面的一部分，是在人的意识或活动的支配下产生的，人在无意识无意志的状态下进行的活动应不受刑法追究，就像是精神病患者在患病期间无意识状态下的侵权行为，虽然造成了客观损害的结果，但是由于犯罪主体犯罪时并无意识，因此并不能追究精神病人的刑事责任。所以，危害行为必须是受主体意识支配下的活动。此外,危害行为还必须是为刑法所禁止的，根据罪刑法定原则，危害行为必须是由刑法加以规定的，由于社会生活中有各式各样的行为出现，但其中的大多数行为都是合法有效的，所以法律只能根据实践经验，对其中的一些具有危害性质的行为加以禁止，以防止其危害性的发生。同时，危害行为还应是一种身体动静，这样也就排除了“思想犯罪”的情形；危害行为最重要的一个特征就是“社会危害性”，作为犯罪客观方面的危害行为，只能是那些有害于社会的行为，即对刑法所保护的社会关系已经造成或可能造成各种损害后果的行为。

（二）发表言论作为危害行为的理论依据

“无行为即无犯罪亦无刑罚”，这已成为现代各国刑法的一条铁则；[5]正如马克思曾指出：“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”［6］。只有当确认一个行为是犯罪行为时,这个行为才可能因触犯法律而受到刑事处罚,行为是人的身体活动或动作，是一种身体动静，而言论是一种主观表达，言论能否治罪关键在于言论是否发表以及发表能否影响外界并产生危害。应当说，言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，属于人的有意识、意志的举动，如果其具有社会危害性，则符合危害行为的特征而有可能构成犯罪。如用语言教唆他人犯罪，用语言煽动颠覆国家政权或暴力抗拒法律实施，就有可能构成犯罪。当发表言论的行为侵害了刑法所保护的社会关系时，即当发表言论的行为是刑法第一十三条中规定的危害国家主权、领土完整和完全，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会的行为时，成为了具有社会危害性的行为，发表言论的行为就成为了刑法所禁止的行为。此外，在明确了其是否具有社会危害性时，还应明确以下几个因素：

1．是否有极大的社会影响或是为社会公众知晓，对象是否是不特定的多数人。因为构成犯罪需要有一个事实上的损害结果，如果仅仅是具有社会危害性而没有产生一定的后果，就像一个人在日记中透露要杀另一个人，或是要炸毁某个社会建筑，这也是具有社会危害性的，但是这种言论仅仅属于思想范畴，并没有产生相应的法律后果，也就是没有损害结果的产生，当然不能追究行为人的法律责任；只有当行为人的言论向不特定的人作了宣传，为不特定多数人所知晓，造成社会秩序的混乱不稳定，其后果将十分严重，且会产生实际行为损害结果时，才能追究他的法律责任。例如煽动民族仇恨，民族歧视罪；

2．在确定某种发表言论的行为是否属于刑法所禁止的危害行为时，还应考虑到主体这个因素。即他有没有实施其言论中行为的能力，就像是某人四处声称要摧毁国家的导弹库，其言论中的行为具有社会危害性，也向不特定的人作了宣传，后果当然也会很严重，但是，他作为这个“炸导弹库”的主体，有实施“炸导弹”这一行为的能力吗？作为普通人，或许连存放导弹的地方都不知道，更无从谈起炸导弹库的这个可能了，当然其行为也是不可能会在事实上产生实际后果的，所以也不能追究其相应的刑事责任；

3．其他因素。例如冒充军人招摇撞骗罪中，冒充军人，会有社会危害性，但是构成本罪的要件除了冒充军人外，还有另一个构成要件招摇撞骗，只有两者全部具备时，才能追究责任；综上，笔者认为，在认定发表言论是否构成刑法禁止的危害行为时，应该具体问题具体分析，把握危害行为的实质以及发表的言论中所可能构成的犯罪的实质，具体分析其可能产生的行为后果，结合行为人的主观目的、动机，再进行具体区分。

（三）发表言论作为危害行为的类型属性

发表言论作为公民的一项基本权利,当其具备了“危害社会”以及笔者以上所述的各种特征时,即成为了刑法所禁止的危害行为,例如煽动颠覆国家政权罪、诽谤罪等等,这种积极的发表危害社会言论的行为即是危害行为中的一种形式——作为；目前，学界有一种观点认为，只有当已经造成了危害结果时，不作为才构成犯罪。从要求不作为与作为具有等价性而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是否发生了结果，当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。因此只要消极的不履行自己应尽的义务,无论是否造成了不良后果都构成犯罪：那么，发表言论能否成为一种不作为形式成为刑法所禁止的危害行为呢?也就是说,发表言论能否成为公民的某项基本义务呢?笔者的回答是肯定的,虽然在近些年来,法学界对于设立证人特权制的呼声越来越大,他们认为“排除相关证据是为了促进与准确的事实发现无关的外部政策。他们的主要目标是保护某些法庭之外的关系和利益。这些关系和利益被认为非常重要，即使使司法程序失去有用的证据也在所不惜”[7]。但根据我国《刑事诉讼法》第四十八条的规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。我们可以看到作证是作为证人的一项最为基本的义务而存在的,换句话说,证人之所以存在即是因为其存在作证的功能,即使在设立了证人特权制的情况下,排除了某些人的作证义务,但这也是有严格规定的,并没有消除证人作证这项最为基本的义务,因此，当证人不履行或消极的履行作证这个义务时,即构成了危害行为的一种——不作为。证人作证的行为一般是通过语言的方式进行,以证人证言的形式就其所知的案件事实进行陈述。那么,证人这个特殊的主体在某种程度上即承担了履行发表言论的义务,当其消极的不履行这个发表言论的义务时,即也构成了危害行为中的不作为形式，当然也是刑法所禁止的危害行为。对于证人的这一特殊义务,我国刑事诉讼法同时也规定了免除该义务的排除性规定,即生理上,精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人不能作为证人。此外,虽然我国刑事诉讼法规定了作证是作为证人的一项义务而存在，但是却缺少必要的法律予以保障，相应的惩治机制也尚未建立，使得在实践中证人未能很好的履行这项基本义务，因此建立相应的保障体制是相当必要的。最后，我们还应明确一点,具有作证义务的证人拒绝履行其义务是以不作为形式成为刑法所禁止的危害行为,那么,当证人积极的履行了作证的义务时,是否也能成为刑法所禁止的危害行为呢?诚然,证人作证是对其所知的案件事实进行陈述,如果证人确实按其所知进行陈述,而不管其陈述的内容是否是案件事实,都是合法行为,证人的这一作证义务都算是圆满完成,反之如果证人主观上对案件事实进行了隐瞒、歪曲,甚至是伪造,则构成了我国刑事诉讼法第305条规定的伪证罪,该罪则是以一种积极的作为形式构成了刑法所禁止的危害行为。因此,从危害行为的基本形式角度上来看,发表言论这个身体动静也是可以构成刑法所禁止的危害行为的。

结语

正因如此，言论自由作为宪法所规定的公民的一种基本权利，是不容侵犯的，刑法中所存在的“排除性规定”并非是对宪法“最高效力”的否定，而是通过对言论自由的限制，使公民个人和集体的其他合法权益不因他人的这项“自由权利”而受到侵害，能更好的规范公民在法律规定的范围内合法有效的行使宪法所赋予的这项神圣人权；此外，从危害行为的特征和基本形式来看，发表言论这个行为是能够成为刑法所禁止的危害行为的，这意味着言论自由也要受法律制约，但必须指出，这里的法律是法治意义下的法律，它对言论自由的干涉是有严格限定的，决不能按照个人或团体意志任意更改。从法理和立法实践来看，我国公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使，包括：1．不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；2．不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱、诽谤[3]（P234）。这在刑法分论中都有具体体现并也有相应的惩治措施，关于证人不履行作证义务的制裁性措施在目前我国刑法中尚属空白，这需要立法的进一步确立。

［1］李学军.美国刑事诉讼规则［M］.北京：中国检察出版社，2001.

［2］董和平.常安中国宪法［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］葛洪义.法理学教程［M］.北京：法律出版社，2004.

［4］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社,1995.155.

［5］贾宇.刑法学［M］.西安：陕西人民出版社，2002.75.

［6］马克思恩格斯全集（第1卷）［M］.北京:人民出版社,1960.16.

［7］王进喜.刑事证人证言论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002.84

Key works:freedom of speech;prohibition;harmful behavior

Can Freedom of Speech Become Harmful Behavior Banned by the Criminal Law

Li Jian-cheng
（Xi'an Politics Institute of PLA,Xi'an,Shanxi,710068）

The mondern society is a society ruled by laws,and all the activities of people are subject to the adjustment and constraints of laws.Freedom is only relative,and there is no absolute freedom.In some cases,the freedom of speech are bound to be restricted by law.When the content or even the form of speech violated the mandatory provisions of law,it will also produce corresponding legal responsibility.This article will discuss the freedom of speech and its restrictions and point out that when it comes to the question of whether a speech is harmful and prohibited by the criminal law,a case-by-case review system should be in place, the consequence of the speech should be analyzed,and the purpose and motive of the speech should be evaluated.

D924.1

A

2095-1140（2011）03-0075-04

2011-04-22

李建澄（1985-），男，陕西西安人，解放军西安政治学院硕士研究生，主要从事军事法学研究。

叶剑波）