风险社会语境下“危险驾驶机动车罪”的具体认定

朱琛瑶，张 峰

（1.浙江省海盐县人民检察院，浙江,海盐,314300；2.浙江省嘉兴市人民检察院，浙江,嘉兴,314100）

风险社会语境下“危险驾驶机动车罪”的具体认定

朱琛瑶1，张 峰2

（1.浙江省海盐县人民检察院，浙江,海盐,314300；2.浙江省嘉兴市人民检察院，浙江,嘉兴,314100）

危险驾驶机动车罪的规制体现了风险社会对于安全刑法的期待，而对于该罪行为的评价直接影响到“实害结果”的责任认定。鉴于司法实践中的困境，有必要对于危险驾驶机动车罪的构成要件认定采取适用可反驳的刑事推定原则。

危险驾驶机动车罪；风险社会 ；共犯；刑事推定

一、引言

随着我国经济社会的快速发展，我国的机动车保有量截止到2009年已经超过了1.8亿辆，而且还继续呈现增长趋势。伴随着汽车保有量的大幅度增长,行车安全问题越来越严峻。据公安机关统计，1998年全国共发生5，075起酒后和醉酒驾车肇事案件，造成 2，363人死亡；2008年发生7，518起，死亡3，060人；2009年 1月至 8月共发生3，206起，造成1，302 人死亡，其中，酒后驾车肇事 2，162 起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1，044起，造成409人死亡。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，危害更加严重，一次致多人死伤的案件屡有发生。①相关数据参见：《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（法发[2009]47号）。

我国现有的相关法律法规对于违反道路安全的危险驾车行为仅以行政违法论处。《中华人民共和国道路交通安全法》第八十八条规定：对道路交通安全违法行为的处罚种类包括:警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。第九十一条规定:饮酒后驾驶机动车的,处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证,并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证,并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的,处暂扣三个月机动车驾驶证,并处五百元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证,并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。也就是说只有造成“实害结果”的违法行为才构成犯罪，2000年实施的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定:酒后、吸食毒品后驾驶机动车,交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。

二、风险社会对刑法的期待

不容忽视的是“危险驾车”行为是交通肇事频发的先在行为。基于此，2009年全国公安交管部门开展了多次酒后驾驶严重违法行为专项治理的活动。公安部交管局给出的一组数字显示：2009年8月15日至9月15日一个月时间,全国共查处酒后驾驶违法行为 65，397起,其中醉酒驾驶 10，711起,分别比去年同期上升了86%和90.5%。因酒后驾车发生的交通事故达到320起,死亡118人。这组数据充分显示了危险驾驶屡禁不止的严峻事实，以醉酒驾车为例，未造成交通事故的，最高处罚仅仅为15日拘留，行政规范之不足可见一斑，而仅仅以行政处罚来规制危险驾驶行为凸显效力不足。

传统刑法理论认为：只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候，刑法的介入才是正当与合理的。然而在风险时代的今天，其已经无法充分适应社会发展的客观需求。在风险无所不在的社会中，面对各种各样的危险，人们不仅需要刑法的一般保护，更需要的是刑法强有力的保护。所谓风险社会，最先是由德国学者贝克所提出的。他指出:风险社会指的是在20世纪中期以后，以经济、社会技术等工业化为中心的高度变迁过程中，社会系统失序、紊乱的一种社会形态。在风险社会中，人类的高度科技化、工业化制造了大批的财富，财富制造的同时危险也被一并地生产出来，固然人类的生活周围一直存在着危险，但是这种危险是一种大量的、危害严重的可能性危险。［1］

应该来讲，风险社会更多的体现为风险“人化”，风险的构成已由最初的自然风险占主导逐渐变为人为的不确定性为主导。但是人类社会的生存发展伴随着风险，所以人类社会也要必须容忍一定的风险乃至危险。因为这些“人为”风险虽然带有侵害法益的危险性,但又为社会发展所不可或缺,否则社会生活将陷于瘫痪，但同时全面允许类似人为危险行为的发生,又将会造成无可估量的社会损失。因此，人类既具有冒险精神，更有寻求安全的本能，通过法律制度的创建就为这两种价值取向规制了框架。国家将公众比较关注的风险纳入自己的视野，并以法律的方式作出明确的禁止。

我们也注意到司法机关在对类似“酒驾”等危险驾驶行为定罪时，往往往返于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪两罪之间。从刑法总则上来看关于犯罪主观故意和过失的界限区别已经很明确了，但是在司法实务中却往往难以判断。2009年9月最高人民法院出台的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》明确规定：行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。交通肇事罪的最高刑期为7年以上有期徒刑，而以危害方法危害公共安全罪的量刑幅度则在10年以上有期徒刑直至死刑的幅度。而司法的判定则往往以后果选择罪名，看似实现了个案的“正义”，实则违背了我国刑法主客观相一致的认定原则，从而导致了轻罪重罚，同案不同判，损害了司法的公信力和公正性。

自2009年8月15日公安部在全国开展酒后驾驶违法行为专项整治行动以来,截至2009年12月30日,全国共查处酒后驾驶违法行为 30.4万起,其中醉酒驾驶4.1万起,占查处总量的13.6%。据中国青年报社会调查中心2009年8月中旬的网上调查显示:有97%的人承认身边存在酒后驾驶现象；有81%的人认为我国对酒后驾驶处罚过轻，有70%的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因,有66%的网民建议加强立法调研，修订酒后驾驶认定和处罚标准。［2］

在成熟的法治国家,刑法往往基于其“与生俱来”的谦抑性而成为保障法。也就是说法律对于危险的反应是呈阶梯状的。对于不被容许的风险，首先是以民事法律、行政法律法规作出惩罚的；只有当民事、行政法律法规不足以规制风险行为的时候，才需要刑法作出反应。同样，基于罪责相适应的原则，刑罚也是分别被设置成合理的罪刑阶梯的。在现今的风险社会中，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，对法益保护的要求更为完备与及时，无论是在价值取向上，还是在责任形式上，都要有新的理念和制度设置，更需要体现出刑法的预防功能，彰显刑法的安全性能。我们也就不难理解当今各国刑法对于法益保护的前置化越来越明显，从最初的反恐对策立法为契机，这种早期化的倾向开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中予以显现。

三、危险驾驶机动车罪规制的认定问题

2011年2月25日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（下称《修正案（八）》，并于2011年5月1日起施行。其中第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我国学者对此特别指出：对《修正案（八）》第22条的罪名之所以确定为危险驾驶机动车罪而非危险驾驶罪,是考虑到危险驾驶罪的罪名没有区分驾驶的对象,可同时涵括危险驾驶机动车和危险驾驶船舶、航空器的行为,罪名的内容与《修正案（八）》的条文规定不完全对应。［3］

（一）危险驾驶机动车罪的故意内容

危险驾驶机动车罪包括两种表现行为：一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为；另一种是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。对于追逐竞驶行为所要求的情节恶劣，并不包括致人伤亡的“实害后果”，而应从当时的交通环境、相关车辆的对比关系、行为人的状态、车辆状况等等方面予以考虑。而醉酒驾驶则无论情节如何，均构成本罪。危险驾驶机动车罪的设置是在法益还未现实受到侵害之前，刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。这种立法模式所规定的犯罪，在刑法理论上称为危险犯。换言之，伤亡实害后果不是本罪规定的客观构成要件要素。

危险驾驶机动车罪的主观方面为故意。故意的认识内容与意志内容是由客观构成要件要素的内容决定的。客观要素的内容所表明的是行为的违法事实,故意是使行为人对客观的违法事实承担责任的要素；只有客观要素的内容,才是故意的认识内容与意志内容。这便是刑法理论所称的客观构成要件的故意规制机能。［4］由于本罪的结果是“公共危险”,所以只要行为人认识到并且希望或者放任“公共危险”的发生,就完全具备了危险驾驶机动车罪所要求的故意内容。《刑法》第十四条规定：故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生，这里的结果是指对法益的侵害以及侵害的危险。

（二）危险驾驶机动车罪的共犯

对于在道路上驾驶机动车追逐竞驶的组织者、帮助者、参与者，已经形成了共同的犯罪联络和沟通，只要属于情节恶劣的情形，都应当认定为共同犯罪，按照“部分行为，全部责任”的原则来归责。关键是对于追逐竞驶的行为造成了“实害后果”的认定，直接造成“实害后果”的行为人依照该罪第二款“依照处罚较重的规定定罪处罚”是毫无问题的。而对于其他共同参与人的认定就存在不同意见，这涉及到我国刑法理论中的结果加重犯问题。基本犯为危险犯，实害犯为结果加重犯的现象为刑法理论所公认。而成立结果加重犯不要求行为人对加重结果具有故意，但是必须要求行为人具有预见可能性，也就是过失，这也是罪责相适应原则的体现。鉴于我国目前共同犯罪的内涵，“共同过失犯罪”还缺乏立足的根基，但是对于互相追逐竞驶造成实害的共犯认定必须要具体案件具体分析：结合案发交通环境、各行为人的主观心态、追逐竞驶的潜在危险性，站在客观的立场上如果认定其他共同参与人对于实害结果的发生至少持放任的间接故意，就应当一并认定为共同犯罪。

（三）醉酒驾驶的认定标准

国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准(G B19522-2004)规定:驾驶人血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于（等于）80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。也就是说构成危险驾驶机动车罪的标准是依据血液中的酒精含量，与行为人的认识状况、意志能力无关。这个标准是一般标准，应该是依据社会一般人的标准来衡量的，这种在经验性基础上设立条件并予以规范性规定应当具有客观性，也具有可操作性。刑法第十八条也确认了醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，更是体现了原因自由行为的罪责原则。

但是我们也注意到一个事实：我国对于饮酒、醉酒驾车的认定标准较之国外要宽泛得多。关于酒后的标准，我国是0.2%，瑞典为0.02%，德国为0.03%，日本为0.05%，美国为0.08%。关于醉酒的标准，我国的标准是0.8%，而美国的标准则为0.1%，而韩国2009年则认定醉酒驾驶的标准则是血液中酒精浓度含量是否在0.05%以上。［5］鉴于“酒驾”行为已经入罪，对于现行的认定标准应当予以调整，借鉴域外的立法经验，应适当降低饮酒驾驶和醉酒驾驶的最低标准。

四、对一种质疑的回应

2011年5月1日，《修正案（八）》就要正式生效实施了，面对着即将到来的执法现实，社会上也出现了不同的意见。“醉驾”入刑后，可能会催生更多的司机选择逃跑，对于醉酒的认定带来了巨大的司法成本。［6］“酒驾”司机选择逃跑的现象早在2009年公安部专项开展“酒驾”行动中就已经客观存在，而且当时的交警部门已经有针对性地采取了增设查车岗、列入“黑名单”等方式加大了查处的力度。当然，我们也必须正视随着“酒驾”入罪后，刑事违法严厉的惩罚性在一定程度上会使得宁愿逃跑选择行政处罚而逃避犯罪惩罚的现象会在《修正案（八）》实施前期凸显出来。

酒精检测无论是对行政违法中的“酒后”还是刑事违法中的“醉酒”来讲都并非是唯一的标准，尤其是在司机选择逃逸躲避酒精检测的情形下，相关的证人证言、物证、书证等证据也可以予以确认。但是考虑到刑事违法的严厉性，我们建议“酒后”与“醉酒”的认定标准还是要有所区别的：在缺乏酒精检测证据的前提下，有相关证人证言、物证、书证等证据可以证实行为人存在饮酒的事实，完全可以依据《道路交通安全法》予以行政处罚。在缺乏酒精检测证据的前提下，如果其他相关证据证实行为人属于醉酒情形，则完全可以推定行为人为醉酒驾驶，应当以危险驾驶机动车罪定罪处罚。但是必须明确以下三个方面：

第一，虽然缺乏酒精检测，但醉酒的法律标准通过计算基本上相当于3两低度白酒①关于该数据的换算来源于莫洪宪、杨文博：《刑法修正案(八)“危险驾驶罪”之具体认定》，载于《检察日报》，2011年3月14日，当然这个换算标准还有待商榷，但是我们认为这个模式是可以借鉴的。，相关证据可以证实行为人饮酒达到3两低度白酒以上的，就可以认定为醉酒犯罪事实的存在。

第二，该醉酒行为的认定属于刑事推定。一般而言，事实的认定需要证据来证明，按照无罪推定原则，公诉方举证证明犯罪事实是刑事诉讼的基本要求，但基于现实的复杂性、证据的规律性，总有些事实是辩方易于证明而公诉方难以证明或无法证明的。为了更好地贯彻立法者所预期的诉讼价值，有利于法官把握案件事实，提高诉讼效率，在有关证据证明不足的情况下，对于构成要件事实的认定完全可以适用刑事推定。刑事推定原则适用的前提是基本的事实具有真实性，基本事实如果得不到证据相互印证，则刑事推定原则就不能适用，这就要求司法工作人员对于相关的证据审查判断必须严格把握，排除合理怀疑。

第三，“醉驾”的刑事推定是可以反驳的。刑事推定是基于基础事实与推定事实之间的联系，只是具有高度的盖然性，而非必然性、唯一性，如果行为人有证据证明推定的事实不存在或者是错误的，则推定就失去效力，不再适用。赋予行为人的救济，也是基于推定的或然性，对于“醉驾”行为人而言，必须要有相反的足够证据而并非仅仅凭口供，才可以认定“酒驾”事实推定不成立。

五、余论

《刑法修正案（八）》第二十二条关于危险驾驶机动车罪的犯罪构成表述采用的是列举式规定：追逐竞驶和醉酒两种情形，而没有采用概括性的规定，完全排除了扩大解释的可能性，很难适应经济社会发展的需要，正如有学者指出：“可能性是某种存在着的东西，因为现实有未来的前提”［7］。比如：吸毒后驾驶等严重的驾驶行为没有作为入罪的范围，是值得商榷的。当然，“醉驾”入刑后，随之带来的就是《道路交通安全法》中关于酒驾的处罚需要修改，以期确保与刑法的衔接。

[1]杨雪冬.风险社会与秩序重建[M].北京:社会科学文献出版,2006.39.

[2]“酒驾”入刑，时代的呼声[N].人民公安报，2009-09-25.

[3]袁彬,唐仲江.关注《刑法修正案(八)》热点争议问题[N].法制日报，2011-03-09.

[4]张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报，2009,(6).

[5]张普定.酒驾入罪法理探析[J].太原师范学院学报（社会科学版），2010,(2).

[6]刘春林.醉驾5月1日入刑 交警：或催生更多“跑跑族”[DB/OL].2011-03-08http//nfnfdailycn/nfdsb/content/2011-03/08/content－20912518.htm.

[7]［前苏联］维亚凯列夫.客观辩证法[M].北京：东方出版社，1986.177.

Key works：dangerous driving criminal behavior；risk society；crime accomplice；the criminal presumption

Demarcations of Dangerous Driving Criminal Behavior in the Risk Society

Zhu Chenyao1，Zhang Feng2
（1.People's Procuratorate of Haiyan County,Haiyan,Zhe Jiang,314300;2.People's Procuratorate of Jiaxing,Jiaxing,Zhe Jiang,314000）

The regulation of dangerous dfriving criminal behavior embodies the safety expectations of the risk society for the criminal law.The potential damage offense effects the criminal liability of the result of actual damage.Based on the dilemma in judicatory practice,the refutable criminal presumption can be applied to the demarcation of the constitutive conditions of dangerous driving criminal behavior.

D924.32

A

2095-1140（2011）03-0060-04

2011-02-20

朱琛瑶（1972－ ），女，浙江海盐人，浙江省海盐县人民检察院副检察长，研究方向为刑法学；张 峰（1979－ ），男，山东滕州人，浙江省嘉兴市人民检察院检察官，硕士研究生，主要研究方向为刑法学、检察学。

王道春）