再议侦查阶段律师的调查取证权——以侦查机关的调查取证权与律师的调查取证权冲突为视角

柳炳福

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

再议侦查阶段律师的调查取证权
——以侦查机关的调查取证权与律师的调查取证权冲突为视角

柳炳福

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

自1996年《刑事诉讼法》颁布实施以来，律师的调查取证权一直是学术界和实务界关注的重要话题之一，所幸十多年的讨论终于结出硕果。2007年新《律师法》的颁布是对《刑事诉讼法》的重大突破，其对律师的调查取证权没有诉讼阶段的限制，实际上赋予了受委托律师在侦查阶段调查取证的权利，但不容忽视的是这必然会造成侦查阶段律师的调查取证权与侦查机关的调查取证权的冲突。正确处理这一矛盾对于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利、发挥律师调查取证权的积极作用、维护司法公正都具有重大意义。

侦查阶段；律师调查取证权；侦查机关调查取证权；冲突

律师的调查取证权作为维护犯罪嫌疑人的合法权益，有效履行辩护职能的核心权利，依刑事诉讼法第37条的规定，律师到审查起诉阶段才享有此项权利。在侦查阶段受委托的律师仅享有会见犯罪嫌疑人、了解其涉嫌罪名、提供法律咨询、代理申诉、控告等权利，而不享有调查取证权。但新律师法却做了不同的规定，该法第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”据此可以认为“《律师法》突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询控告申诉的限制性规定，赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”［1］66－70既然如此，在侦查阶段律师和侦查机关均享有调查取证权，双方在调查取证的过程中也一定会引起矛盾和冲突，如何正确处理这一问题，以促进司法公正、保障犯罪嫌疑人的权利，是需要进一步思考和探索的。

一、控辩双方在侦查阶段调查取证权冲突的后果

1.可能会阻碍侦查，使真正犯罪的人逃脱法律制裁。使犯罪的人受到相应的刑事制裁不仅是刑法的基本原则而且是社会成员的普遍愿望，更是实现社会秩序、维护公平正义的应有之意。侦查阶段是收集犯罪证据的关键环节，此时侦查机关和律师在同一起点同时介入案件进行调查取证活动，“由于受委托律师取证的目的、方向和角度的特殊性，律师取证往往取决于为当事人需要”［2］54，且犯罪嫌疑人与受其委托的律师同属于辩方，二者必然会站在一起共同抵御控方的追诉，显然较之与犯罪嫌疑人相对立的侦查机关而言，律师在获取证据方面更具有优势，很有可能的结果是律师先于侦查机关将有关证据收集、固定完毕。如，律师在会见犯罪嫌疑人时，嫌疑人向其说明了犯罪工具、赃物等罪证的藏匿地点，律师会见后立即前往收集，而犯罪嫌疑人出于自保、逃避法律追究的心里，绝不会痛快地将这些情况向侦查机关坦白。证据往往是唯一的，律师将证据收集走之后侦查机关将再也没有收集到相关证据的可能。律师有为当事人保密的义务，更不能在诉讼中充当“第二辩护人”的角色，因此，律师不应当也无义务将其收集到的证据向侦查机关提供。由此可见，控辩双方在侦查阶段的调查取证权冲突，很有可能会给侦查工作带来诸多不利影响，甚至放纵真正的犯罪人，妨碍司法公正。

2.会加剧侦查机关与律师的对立，使受委托律师陷入“困难”境地而无法发挥其应有作用。侦查的目的就是查获犯罪嫌疑人，收集相关的犯罪证据，且在追诉欲望和胜诉要求的驱使下一切阻碍这一目的实现的行为都会被侦查机关视为“眼中钉、肉中刺”，而律师在侦查阶段享有的调查取证权无疑是其追诉犯罪的重大障碍。控辩双方的调查取证权冲突无疑会加剧侦查机关对律师的对立、抵触乃至厌恶情绪，加剧对律师的不信任，“手无寸铁”的律师自然不可能战胜“装备精良”的侦查机关。“在实践中，控方往往会以为自己掌握的实物证据及证人陈述的内容为事实，律师一旦介入后，其收集的证据与公、检、法机关的证据不一致或证人改变证言的，他们就会认为律师‘做了手脚’，行为符合律师辩护人伪造证据、妨害作证罪，而追究律师的刑事责任。”［3］173这就使得受委托的律师出于自身安全和害怕犯罪嫌疑人受到报复性处理等方面的考虑，不敢去行使调查取证权，导致这项权利形同虚设，不能发挥其重要作用。

二、解决控辩双方调查取证权冲突所应遵循的基本原则

1.必须坚持惩罚犯罪与保障人权相结合的刑事诉讼价值目标。惩罚犯罪和保障人权作为刑事诉讼的基本理念，早已为现代法治国家所接受，两者同等重要不可偏废。具体到侦查阶段，侦查机关的调查取证权更多地体现了惩罚犯罪的要求。相反，律师的调查取证权则体现了保障人权的要求。对于任何一方要求的实现都不可走入极端：惩罚犯罪走入极端往往造成冤、假、错案，剥夺了犯罪嫌疑人的合法权利；保障人权走入极端则会造成有罪不罚、大量犯罪的人逍遥法外的恶果。因此，解决控辩双方调查取证权冲突的问题必须将惩罚犯罪和保障人权有机统一起来，既不冤枉一个好人、也不放过一个坏人。这也符合我国“以事实为依据、以法律为准绳”的司法传统观念。

2.必须有助于完善控审分离、控辩平等对抗、审判中立的刑事诉讼构造。众所周知，我国的侦查机关在刑事诉讼中拥有极其强势的地位，其不仅有限制较少的强制性权力而且拥有精良的技术手段和仪器设备，其后更有强大的国家机器为后盾。而作为其对立面的辩方基本上没有与之对抗的条件。新律师法在侦查阶段赋予律师调查取证权是向控辩平等对抗迈出的重要一步，有利于实现刑事诉讼构造的平衡，这也完全符合96年刑事诉讼法加强对抗因素的精神内涵。所以在解决控辩调查取证权冲突的过程中必须遵循这一原则，提升辩方地位，监督、制衡侦查权力，注重保障犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利，在控辩双方的良性互动中逐步实现诉讼的均衡化。

三、控辩双方调查取证权冲突解决的途径

通过以上权衡和考量，可知在审查阶段，双方的调查取证权都是不可或缺的，更不能因为律师的调查取证活动可能会对侦查工作的顺利进行造成不利影响而因噎废食，否定律师在侦查阶段调查取证的必要性和积极作用。基于以上几点理由，笔者认为解决侦查机关与律师的调查取证权的途径是限制辩护一方调查、收集证据的范围，即在侦查阶段律师调查取证权在调查范围上仅限于有利于犯罪嫌疑人的证据及进行相关活动。

1.通过限制侦查机关的调查取证权来解决控辩双方的调查取证权冲突具有不现实性。刑事诉讼法明确规定了侦查机关全面收集证据的义务，其不仅要收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据而且要收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，因而在法律上侦查机关可以依法收集各种证据，没有证据收集范围的限制。此外，限制侦查机关调查取证权的范围也是对侦查权的严重侵犯，使其无法恰当地履行追诉犯罪、保卫人民、维护社会稳定与安宁的法定职责。现实的做法只能是从律师一方的调查取证权寻求突破，解决双方的调查取证权冲突问题。

2.将侦查阶段律师的调查取证权限于有利于犯罪嫌疑人的证据及进行相关活动有法律上的相关依据。刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”此条是关于辩护人责任的规定，新律师法虽然没有将侦查阶段的律师称为辩护人，但其实际履行的职责和相关权利却与辩护人相差无几，因此，刑事诉讼法第35条的规定可以作为侦查阶段律师进行刑事诉讼活动的重要参考。要提出有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，自然应当赋予其调查、收集有利于犯罪嫌疑人的证据和进行相关活动的权利，这是毋庸置疑的。

3.将律师的调查取证权作此限定既可以保证侦查权的顺利行使，也有利于律师行业的有序发展。在侦查阶段，受委托律师仅有权收集有利于犯罪嫌疑人的证据而无权调取嫌疑人的有罪证据，便可以避免侦查机关本应调取到的证据而调取不到，本应追诉的犯罪人而不能追诉的问题，避免了律师的调查取证活动对侦查工作的不利影响。这就减轻了侦查机关对律师的仇视心理，有利于律师调查取证工作的顺利开展，避免发生律师职业道德风险，如恶意收集有罪证据帮助犯罪嫌疑人逃避法律惩罚等违法活动，有利于律师行业的良性、长远发展。

4.受委托律师收集有利于犯罪嫌疑人的证据有助于实现司法公正，保障嫌疑人的合法权益。“由于侦查机关与律师取证的角度和去向不同，加上职业利益和胜诉心理的影响，侦查人员更倾向于收集有罪和罪重证据，往往容易忽视对犯罪嫌疑人有利的证据收集。”［3］173因此，律师及时收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，不仅可以避免“当时过境迁，证人的记忆已模糊不清，重要的物证、书证也可能灭失，有利的证据线索已错过等都会给律师的事后调查带来一系列的困难”［4］74，而且能够避免法官“偏听偏信”，能更加全面、客观、真实地反映案件情况，有利于司法公正的实现和犯罪嫌疑人合法权益的保障。

四、总结

新律师法赋予律师在侦查阶段的调查取证权后，解决其与侦查机关调查取证权的冲突是充分发挥受委托律师调查取证的积极作用所应考虑的首要问题，唯有妥善处理这一矛盾才能增进司法公正，确保刑事诉讼活动的顺利开展。本文建议仅赋予律师调查收集有利于犯罪嫌疑人的证据，以期惩罚犯罪和保障人权的完美结合，为法治昌明贡献力量。

［1］宋聚荣，邵砚涛.律师执业权限扩展的制度应对［J］.中国刑事法杂志，2008（8）.

［2］任永安.侦查阶段律师调查取证权之理性思考［J］.湖南师范大学社会科学学报，2009（6）.

［3］申君贵，李书兴.论辩护律师调查取证权及其保障［M］／／卞建林，侯建军.深化刑事司法改革的理论与实践.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

［4］张军，姜伟，田文昌.刑事诉讼：控辩审三人谈［M］.北京：法律出版社，2001.

D926.5

A

1671-8275（2011）04-0007-02

2011-05-31

柳炳福（1986-），男，黑龙江牡丹江人，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法学专业2010级硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法学。

责任编辑：石柏胜