金融附属刑事立法问题研究

陆静

(上海市徐汇区人民检察院，上海 200030)

金融附属刑事立法问题研究

陆静

(上海市徐汇区人民检察院，上海 200030)

在高新技术浪潮与现代化金融服务手段结合下，金融犯罪活动也日趋猖獗。我国现行刑法明显无法跟上犯罪类型更新的步伐，而金融行政立法尤其是大量的法规规章中的附属刑事责任条款的法律效力又令人质疑，因此必须厘清上述条款性质，有针对性地将之与金融刑事立法衔接，才能真正起到金融犯罪的惩戒效果。

对应式规定;非对应式规定;罪刑法定

近年来，金融犯罪逐步从传统的手工型向现代化、智能化、科技化转变，职业犯罪、有组织犯罪趋势日益明显，新类型、新手段案件层出不穷，由美国次贷危机引发的全球金融危机更使经济繁荣时期的各种矛盾从隐性走向显性。面对严峻态势，我国及时严密金融刑事法网，针对新问题、新态势制定各层面的金融法规规章并附属刑事责任条款。然而，刑事立法规制的步伐毕竟赶不上金融犯罪翻新的速度，草草而就的附属刑事责任条款也往往因为缺乏刑法典的相应规定而不具操作性。

一、我国金融法规规章附属刑事责任条款现状

我国行政立法包括法律、法规、规章等形式。①由于地方性法规规章等不具有普遍适用性，本文统计数据时未将其纳入。截止到2010年12月，我国现行有效的金融法律(包括全国人大常委会的相关文件)仅有26部，而金融法规(包括法规性文件)、部门规章(包括规范性文件)共有20000余部，可见我国金融行政立法大部分存在于金融法规规章之中，因此对金融法规规章中的附属刑事责任条款进行研究具有现实意义。现行金融法规规章中规定了刑事责任条款的有299部，其中1997年刑法(即1997年修订的《中华人民共和国刑法》，以下简称刑法)实施以后颁布的有240部，占具有附属刑事责任条款的金融法规规章的80%，可见近年来对金融犯罪打击力度的增强以及金融行政立法中对附属刑事责任立法的重视。分析其条款的特点，无外乎对应与非对应两种形式。

(一)对应式规定

即在刑法对某种犯罪行为已有明确规定的情况下，附属刑事责任条款对该行为再一次进行对应性、重申性的规定。对应性规定也分两种形式:1.直接规定具体罪名。如《金融违法行为处罚办法》第八条规定:“金融机构不得虚假出资或者抽逃出资。金融机构虚假出资或者抽逃出资的，责令停业整顿，并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员给予开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予记过直至开除的纪律处分;情节严重的，吊销该金融机构的经营金融业务许可证;构成虚假出资、抽逃出资罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”该条款与刑法第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪直接对应。2.规定了与刑法相对应的具体犯罪行为，但未指明罪名。如《外汇管理条例》第三十九条规定:“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条款虽然笼统地规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但根据其前半部分详细描述的违法行为特征，可与刑法第一百九十条逃汇罪相对应。应该说，大部分金融法规规章中的刑事责任条款都依据刑法规定的具体罪名制定，因此基本都与刑法具有对应性。

(二)非对应式规定

即附属刑事责任条款或者对刑法罪状起着补充作用，或者在刑法中没有对应的罪名和相应的处罚规定。也就是说，相对于对应式规定而言，其规定的行为特征无法与刑法直接对应。1.补充性规定。即附属刑事责任条款所规定的违法行为对刑法罪状的规定起着填补作用。如《银行外汇业务管理规定》第五十二条规定:“对违反本规定第二十八条的银行，由外汇局责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的，处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的，由外汇局责令整顿或者取消经营外汇业务资格;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其第二十八条规定:“银行在境内不得向非银行金融机构、企业进行直接外汇投资，不得投资于非自用不动产项目。”上述规定可以说是对刑法第二百二十五条非法经营罪之第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的补充。2.区别性规定。即附属刑事责任条款只规定对某违法行为“依法追究刑事责任”，但是在刑法中却没有对应的罪名和相应的处罚规定。如《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》第四十一条规定:“代理支库在业务检查中，发现辖区内乡(镇)国库和国库经收处有占压、挪用税款等违规、违法问题，应及时向上一级人民银行报告，上一级人民银行核实后，视情节轻重，按有关法规、制度的规定，对有关商业银行、信用社进行处罚。行政处罚决定书由上一级人民银行下达。有关违规行为的处罚标准如下:(一)商业银行、信用社占压、挪用所收纳税款的，按《金融违法行为处罚办法》予以处罚。(二)国库经收处不按规定设置“待结算财政款项”科目核算其经收税款的，视情节轻重，处1000元以上、5000元以下的罚款。(三)国库经收处将经收税款转入“待结算财政款项”以外其他科目或账户的，视同挪用预算收入处理。并视情节轻重，处5000元以上、20000元以下的罚款。(四)国库经收处拒收纳税人缴纳的现金税款或纳税人存款账户余额充足而拒绝划转税款的，视情节轻重，处5000元以上、20000元以下的罚款。(五)乡(镇)国库和国库经收处压票不按规定入账的，按《违反银行结算制度处罚规定》的有关条款进行处罚。(六)对上述违法、违规业务的直接责任人员和主管领导视情节轻重给予相应的纪律处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虽然我国刑法第三百八十二条贪污罪和第三百八十四条挪用公款罪与上述“占压、挪用税款等违规、违法业务”的行为有些相似，但贪污罪和挪用公款罪的主体均系国家工作人员，不存在单位犯罪主体，而实施上述行为的主体是乡(镇)国库和国库经收处，其直接责任人员和主管领导也并无个人贪污或挪用公款的主观故意，因此无法适用贪污罪和挪用公款罪。因此，该规定根本无法在现行刑法中找到对应的条款。

二、附属刑事责任条款是否属于附属刑法

(一)我国是否存在附属刑法

对于附属刑法的定义，理论界一般认为系“规定在经济、行政法律法规等非刑事法律中的有关犯罪和刑罚的附属刑法规范的总称”〔1〕。许多学者认为我国存在附属刑法，如有学者认为“附属刑法或者附属刑法规范是我国刑事法律规范的第三种表现形式”①该学者认为还有两种指刑法典和单行刑法(参见李晓强.我国行政法中的附属刑法规范〔J〕.山西省政法管理干部学院学报，2003，(1):22)。，有学者甚至认为“国务院根据授权所制定的法规中所规定的犯罪与刑事责任的规定，就是附属刑法”〔2〕。当然，还有很多学者则忽略“我国是否存在附属刑法”这一命题的论证，而草率将附属刑法的存在作为既存事实，直接对其适用与完善等相关问题进行论述。②如李运平《附属刑法相关问题探讨》(载《石家庄法商职业学院教学与研究(综合版)》2008年第1期)、李建华《经济附属刑法的立法形式——一种惩治和打击经济犯罪的重要补充形式》(载《当代法学》1999年第6期)等。笔者认为，我国目前不存在真正意义上的附属刑法。首先，附属刑法作为刑法的一种，应当由罪状(行为模式)和法定刑(法律后果)两部分组成。〔3〕从附属刑法的立法实践看，无论英美法系还是大陆法系，其附属刑法基本上详细规定了罪状与法定刑。如法国《商事公司法》第472条规定:“股份公司的董事长、董事、总经理或经理为该公司的利益，发行未经批准的抽签还本有奖公司债的，将被处以六个月的监禁及四万法郎的罚金，或单处监禁或罚金。”而我国无论是金融法律还是法规规章，至多只有罪状描述，法定刑部分却均以“依法追究刑事责任”笼统带过，笔者认为将其作为附属刑事责任条款更为合适。

(二)金融法规规章的制定机构不具有刑事立法权限

如果说金融法律中的附属刑事责任条款还可以勉强算做不完整的附属刑法，那么笔者认为，金融法规规章中的附属刑事责任条款却绝对不属于附属刑法。我国《立法法》第八条明确规定对犯罪和刑罚只能制定法律，因此行政法规规章不能设置刑事责任条款。然而有的学者认为，根据宪法第八十九条第十八项，在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授权下，国务院可以制定附属刑法，尤其1985年全国人大通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行的规定或者条例的决定》以来，国务院所制定的经济体制改革和对外开放方面的行政法规，都属于授权立法，其中有关犯罪与刑事责任的条款应属附属刑法。〔4〕笔者认为上述观点值得商榷。《立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”而且《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行的规定或者条例的决定》仅授权国务院“对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例”，并不是说可以随意扩展到除“经济体制改革和对外开放”以外的范围。因此，鉴于金融法规规章的制定机构不具有刑事立法权限，因此其附属刑事责任条款也不属于附属刑法。

三、罪刑法定视野下对刑事责任条款的追问

(一)坚持刑法的独立性判断原则

刑法作为其他法律的保障法，处于补充性地位，且刑法同时具有独立性，对于金融法规规章要追究刑事责任的行为能否构成刑事犯罪，还应坚持刑法的独立性判断原则。〔5〕就对应式规定而言，由于其表述的行为类型与刑法罪状表述基本一致，因此可以按照刑法的相关规定予以定罪处罚。但非对应式规定所表述的行为类型补充或者修正了刑法规定的部分要件，与刑法罪状有所区别，对此笔者认为仍应当遵循罪刑法定原则，即判断是否构成犯罪只能依据刑法，在刑法没有相应规范的情况下，即使附属刑事责任条款有所规定，仍然不能认为犯罪。

(二)附属刑事责任条款的警示作用

金融法规规章作为行政法规规章的一种，具有立法主体的多元性，导致附属刑事责任条款规定具有随意性、不合理性及不统一性。如果要求刑法对其相关内容全盘吸纳或者将之直接作为刑事司法适用准则的话，则会严重损害刑法的稳定性。〔6〕因此，附属刑事责任条款只具有对刑事犯罪的警示作用和指导完善立法的意义，具体表现为:首先，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等附属刑事责任条款的常见用语，一方面旨在引起行政执法主体的注意，防止推诿或包办，以行政处理替代刑罚制裁;另一方面起到威慑作用，强调此类违法行为法律后果的严重性。其次，区别性规定中无法与刑法相对应的内容需要刑事立法的修正才能实现。以《会员卡管理试行办法》为例，其虽规定了追究刑事责任，但由于刑法尚未对会员卡犯罪进行规定，且会员卡的性质不同于信用卡，又不能适用信用卡犯罪的相关规定，因此有待于刑法的进一步完善。

四、与刑事立法的衔接:附属刑事责任条款的理性选择与现实归宿

(一)金融附属刑法确立的必要性

1.弥补刑法典内容的滞后性

社会要比法律变化快。〔7〕刑法典本身的性质要求具有一定的稳定性，而金融犯罪又存在一定的复杂多变性，因此二者之间是一个无法调和的矛盾。而相对于刑法典规定金融犯罪内容呈现出一定的滞后性而言，单行的金融法律、法规规章都是适时适应不断变化、发展的经济关系的调整需求而产生，因此随之而生的金融附属刑法也具有灵活性、及时性和典型性的特点，该特点正好能够用来弥补刑法典的不足。

2.打击金融犯罪的需要

随着我国社会主义市场经济体制的日益完善和金融业的蓬勃发展，金融犯罪作为市场经济和商品经济发展的副产品也日益增多和复杂化。单行的金融法律、法规便是为了适应调整特定范围的金融经济关系而产生的，具有明显的行业性、专业性的特点，因此金融附属刑法对惩治和预防行业犯罪也具有更强的针对性，更有利于惩治和打击日益猖獗的金融犯罪活动。

(二)从附属刑事责任条款到附属刑法:立法权限的统一化

金融法往往以单一的法律规范形式分散出现，并涉及了权力、行政、地方、中央等多元立法主体。不同立法主体进行附属刑法立法，便会出现相同的行为承担不同的刑事责任，而相同的刑事责任又处以不同的刑罚等现象。因此若要使附属刑事责任条款上升为附属刑法，必须统一立法权限，以免造成刑事立法权的滥用。笔者认为，为了维护国家刑事立法权的权威性和严肃性，必须明确附属刑法的立法权只能由全国人大及其常委会行使。因为根据宪法的规定，国家立法权是由全国人大及其常委会来行使的。这种立法权的统一性，就在客观上保证了附属刑法立法与整个刑事立法的协调统一性。形象地说，设定犯罪构成和刑罚的条款，如同一堆积木，只不过是由统一行使法律制定权的主体将其放在不同的位置而已。〔8〕而且通过全国人大及其常委会控制附属刑法立法权使刑事责任与民事责任、行政责任平衡，是必需的，也是能够做到的。至于在国务院及各部委制定的法规规章中，仍然可以设置必要的附属刑事责任条款，但这些条款只能作原则性的规定，且应与刑法典保持一致，不得逾越刑法的现有内容作超前规定，如果确有惩罚必要但刑法中又未明确规定的犯罪行为，应当上报给全国人大及其常委会，将之上升到金融法律中的附属刑法来体现。

(三)散在型附属刑法模式① 此外，附属刑法还存在编纂型模式，是对非刑事法律中的附属刑法规范的编纂，是建立在散在型立法方式基础之上的，且有较多弊端，因此笔者在此不再赘述(参见郝守才.附属刑法立法模式的比较与优化〔J〕.现代法学，1996，(4):45)。构建

散在型附属刑法，系一种分散性的立法方式，把在相当时间内还不具有稳定性但又必须惩罚的犯罪规定到单行行政法之中。很多学者将散在型附属刑法又分为独立型和依附型两种，英美法系和大陆法系规定了罪状和法定刑的附属刑法称为独立型，而我国没有规定具体法定刑的附属刑事责任条款则被称为依附型。②如袁林《金融附属刑法的界定、立法模式和适用原则》(载《四川省政法管理干部学院学报》2000年第1期)、郝守才《附属刑法立法模式的比较与优化》(载《现代法学》1996年第4期)。如前所述，我国的附属刑事责任条款不能算是完整的附属刑法，因此笔者认为散在型附属刑法只有独立型一种形式，同时也是我国附属刑法的构建方向。首先，鉴于刑法典关系民生安定，不能朝令夕改，而在金融法律中规定的刑法规范却无须具有刑法典的稳定性，所以在金融法律规范中直接规定罪名与法定刑，将各层次行政立法机关制定的附属刑事责任条款升级为金融法律中的附属刑法，可以及时适应不断变化的金融犯罪态势，迅速打击不断发生的新类型犯罪，不致因刑法缺乏相应条款而放纵犯罪。其次，该模式有利于完善其与刑法之间的衔接和适用关系，使它们保持协调一致，即这些直接规定了罪名与法定刑的附属刑法规范可以看做刑法的分则性规范，有利于司法机关直接根据金融附属刑法定罪量刑，不致刑事罚则不具体、不明确、不合理而造成适用上的混乱。

〔1〕郝守才.附属刑法立法模式的比较与优化〔J〕.现代法学，1996，(4):44.

〔2〕〔4〕袁林.金融附属刑法的界定、立法模式和适用原则〔J〕.四川省政法管理干部学院学报，2000，(1):20.

〔3〕孟庆华，樊书哲.附属刑法的基本构成特征探析〔J〕.法学理论，2010，(4):111.

〔5〕〔6〕吴允锋.非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究〔J〕.华东政法大学学报，2009，(2):45，46.

〔7〕〔美〕E.博登海默.法理学——法哲学及其方法〔M〕.邓正来，姬敬武译.北京:华夏出版社，1987.388－389.

〔8〕青锋.附属刑法规范的创制性立法问题〔J〕.法学研究，1998，(3):69.

On Financial Criminal Affiliated Legislation

LU Jing
(People’s Procuratorate of Xuhui District，Shanghai 200030)

With the combination of high tech and modern economic methods，the financial crime activities become more and more rampant.Not only is there void of new style of crime in Chinese criminal code，but also the validity of criminal responsibility clauses attached to administrative legislation falls into question.Therefore the author hold that the character of the clauses must be nailed down and linked up to financial criminal legislation.

corresponding stipulation;non－corresponding stipulation;the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime

DF62

A

1672－2663(2011)01－0050－04

2010－12－12

陆静(1979－)，女，江苏常熟人，华东政法大学2009级国际法博士研究生，上海市徐汇区人民检察院助理检察员。

(责任编辑宋艺秋)