财产权的构成、限制及其合宪性

汪进元，高新平

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、财产权的含义和构成

（一）财产权的传统含义及其现代扩展

在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点；可以说没有维持生计的基本财产，生命不在，其他权利无从谈起。近代启蒙思想家洛克指出：生命、自由和财产是人与生俱来、不可剥夺的权利。1791年美国宪法修正案第5条规定：未经正当法律程序，不得剥夺人民的生命、自由和财产。那么，何谓财产权？在不同法域的国家以及不同的历史时期，此一问题的答案是不完全一样的。

在古罗马时期，财产主要表现为以实体存在的有体物和没有实体存在的无体物，前者又分为动产和不动产；后者包括债权、用益权和地役权等。随着资本主义商品经济的发展，股票、债券等有价证券和知识产品等，也成为法律保护的客体。以法国民法典（1804年）和德国民法典（1896年）为代表的大陆法系国家，传承了罗马法传统并建立了以所有权占主导地位的财产权体系。在这一体系之中，物权优于债权，所有权高于他物权。①从宪法学视角看，近代以前受宪法保护的财产权仅仅是指物权形态的各种权利。1919年德国《魏玛宪法》出台之后，帝国法院在审理一件有关退休金的案件时，将《魏玛宪法》第153条所保障的财产权扩大到所有具有财产价值的权利，即宪法保护的财产权既包括物权，也包括债权等私法财产权。1949年德国基本法颁布之后，联邦普通法院将“具有财产价值的权利”扩大到公法领域，他们认为：任何公法权利，只要具有财产价值，就包含在《基本法》第14条保护的财产权范围之内。尽管德国联邦宪法法院不完全赞同联邦普通法院的观点，但也不否认个人公法财产权的宪法保护。②由此可知，在大陆法系国家，宪法财产权是一个发展的概念，其保护范围经过了从有体物到无体物、从私法财产权到公法财产权、从财产所有权到财产继承权的演进和完善。

比较而言，英美法系国家普遍采用“财产”的概念。他们认为：“财产是一组权利，这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么：他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。”③“作为交易对象的任何有价值的资产均被恰当地当作财产。”④由此看来，在英美法系国家，“财产”是指所有具有交换价值的客体物以及人们对物的权利，具体包括地产权、房产权、债权、知识产权、股票、债券、信托基金以及其他具有财产价值的权利形态等。值得注意的是，在英美法系国家，没有严格意义的公法和私法之划分，也不存在物权优于债权、所有权高于他物权的原则，所有财产性权利或者具有财产价值的权利，都应受到平等保护。

中国法受大陆法系的影响，在立法上从不同的意义上使用了“财产”这一概念。根据我国宪法和相关法律的规定，财产权包括：物权、债权、知识产权，以及股票、债券等有价证券；另外，随着《行政许可法》、《社会保险法》以及土地、森林、水流、矿场等管理性法律法规等出台之后，我国公民也相继享有了部分公法财产权利。这些权利及其继承受相应的部门法保护，当然也是宪法财产权的基本范围。

（二）个人公法财产权的范围之争

目前尚有争议的是，个人公法财产权究竟包括哪些方面？如前所述，德国联邦普通法院主张具有财产价值的公法权利都应受到宪法保护，但是，何谓具有财产价值的公法权利？没有一个公认的具体标准。联邦宪法法院赞同个人公法财产权包括在宪法保护之内，但主张在适用范围上应有区别，所谓“区别解决”理论，即只有当公法权利具备了财产权构成的特征，或者公法请求权具备了类似于私法财产权的要素，或者公法已经赋予权利人类似于财产权人的地位等，个人公法财产权才受到宪法的保护；他们还认为，个人公法财产权还应具备个人先行给付（如提供劳务或者支付保费等）的条件，否则不受宪法保护。⑤具体而言，在德国，个人公法财产权包括：（1）基于受益行政处分而享有的公法财产权，如经营权、商标权、专利权、采矿权等，同时也包括行政机关减少或废除相对人的财产性负担等，个人因受益行政处分而享有的财产权还涉及既得利益保护和信赖保护的问题。（2）基于社会保险而享有的财产权利，社会保险属于强制保险的范畴，每一个在岗人员必须投保，按照劳动所得的一定比例缴纳保费，同时用人单位也承担一定比例的保费缴纳义务，当保险事故发生后，被保险人或其受益人享有保险给付请求权；当然，养老保险的给付问题比较复杂，一般来说，投保人缴纳保费达到法定年限之后，发生了退休、残废或者死亡等保险事故，自然享有保险给付请求权；如果已经满足了法定投保缴费年限，投保人尚没有达到法定退休年龄，投保人或其受益人仅享有保险给付期待权，或者没有达到法定投保缴费年限，出现了投保人离职、残废和亡故等情况，投保人或其受益人也仅享有此阶段保险给付期待权。（3）公共用公物的分享使用权，公共用公物是政府提供给不特定多数人反复使用的物品，包括道路、桥梁、隧道、公园和游乐场等，国民享有免费使用的权利，如果国民基于经营目的制作和营运广告设施等，国民则应支付一定的费用后方能使用。在德国，法学理论和实务界始终强调的是：“财产保护以权利人支付相应代价为前提。”⑥所以，单纯由国家给付的政府福利金不属于宪法财产权的保护范围。

相比之下，美国宪法保护的公法财产权范围更为广泛，除了前述德国法中的公法财产权利之外，还包括单纯由政府给付的福利补助金，以及政府公职和公共服务等。在20世纪60年代以前，法院区别权利与特权，他们认为：权利应受宪法正当程序保护，但特权例外。例如，被政府解除公职、停止发放政府福利补助以及撤销执业许可证照等，均属于特权的范围，不受宪法保护。⑦直到60年代末期，联邦最高法院在Goldberg v.Kelly一案中，判定：公民个人取得政府福利补助金属于宪法保护的财产性权利，政府停止发放之前必须提供正当程序的保护。之后，法院先后通过宪法判例确认，如政府公职、执业许可证照、公共服务等，都是公民可期待的财产利益，政府在剥夺这些权利时，应事前听证，而且有合理的理由。目前，在美国宪法理论和实务界，普遍认为：一项“财产性利益”是一种权利还是一种资格，应首先予以认定并区别对待；如果是一项权利，当受宪法保护，如果只是一种资格，必须有法律的明确规定，才受宪法保护。至于何为一种权利或者一种资格，联邦最高法院在Roth v.Board of Regents一案中，提出的标准是：当一项财产性利益相对个人而言如此的重要，以至于没有它就难以维持日常生活，这就是一项权利，否则，只是一种期待利益，在没有法律规定的情况下，它只是一种资格，不受宪法保护。⑧

二、财产权的属性和功能

（一）财产权的属性

关于财产属性之争，代表性的观点有：洛克的自然权利说和施密特的制度性保障权利说。

洛克从自然法理论出发，指出财产权同生命权和自由权一样，是人与生俱来的自然权利。他指出：“就自然理性来说，人类一出生即享有生存的权利，因而可以享有肉食和饮料以及自然所供应的以维持他们生存的其他物品。”“土地和其上的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有。⑨”那么，土地等自然物品又是如何从人类共有转化为供个人使用和消费的私有财产的呢？他认为：每个人对他自己的人身享有所有权，各人的身体所从事的劳动及其成果正当地属于他自己，他说：“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”⑩在洛克看来，上帝创造了人类，自然也赋予人类生存的物品，人的身体所从事的劳动改变了自然物品的结构、功能和属性，劳动所得即财产，就是人与生俱来的权利，即自然权利。

德国学者施密特在《宪法学说》一书中率先提出了“基本权利”和“制度性保障之权利”的概念，他认为：真正的基本权利是先于国家和宪法的权利，是每个人享有的绝对意义的基本权利，是人与生俱来的固有权利，而制度性保障之权利是指由法律创设的权利，属于个人相对意义的基本权利；绝对意义的基本权利不受法律的限制，或者说受到法律限制的只是例外，相对意义的基本权利是法律创设的，当然应受法律的限制。在他看来，尽管私有财产权表面上看属于绝对意义上的基本权利，但是，《魏玛宪法》第153条之规定“财产权受宪法保护。其内容和限制，以法律规定之”，已经使其相对化了。⑪他说：“尽管私有财产同样可以看成是一种先于国家、存在于一切社会秩序之前的自然权利，但它也可以看成是一种单纯的法律制度。”⑫哈耶克从经济学视角讨论了财产权问题，也认为财产权属于制度性保障之权利。他首先将财产权界定为“分立的产权”，并认为：产权不是指人与物的关系，而是指基于物的存在和使用所引起的人与人之间的关系，产权的功能是为每个人的行为划定“边界”，确定每个人对稀缺资源使用和处分的经济关系和社会关系；所以，产权不可能是私有的，而是公共的；所谓“私有财产”，与其说是“私有”，不如说是“私用”。哈耶克同他的前辈亚当·斯密、休谟等古典政治经济学家都认为：“市场无非是一种交换机制，然而在市场上交换的东西不像人们经常认为的那样，是物理实体，而是采取行动的权利和个人拥有的、由法律体系创立的权利。”⑬而这些权利须要法律的划定和规范，所以，市场过程的自发秩序主要依赖于某些明确的制度前提，而这种制度的核心就是哈耶克所说的“分立的产权”。⑭

继施密特之后，德国、日本和中国台湾的宪法理论和实务界，普遍认为：财产权是一种制度性保障之权利。尽管财产对于每个人来说不可或缺，但是相对于生命权、人格权、人身自由和精神自由而言，仅具有工具性意义。因为相对这些与生俱来的固有权利来说，财产始终是“身外之物”，而且始终是作为分配、交换和消费的客体和对象，始终需要法律制度的划定和配置。关于财产权属性问题，还可以从其功能上分为自由权面向的财产权和社会权面向的财产权。

（二）财产权的功能

如前所述，财产权是一种典型的复合型权利，包括自由权面向的财产权和社会权面向的财产权，不同面向的财产权，其作用和功能是不一样的。自由权面向的财产权具有防御功能，旨在通过法律制度创设一种自由空间，要求国家采取消极的不作为，保障人民依照财产的存续状态自由使用、收益和处分其财产，免遭国家、社会和他人的侵害，以充分实现个人自由和人格自由发展。基于防御功能，人民对侵害财产权的法律、法规和政策，有权请求撤销、废止或者宣布无效；对侵害财产权的行政处分和司法裁决，有权请求撤销、废止或者改判，造成损害的，有权请求国家赔偿；如果国家征收和征用私有财产，人民有权要求适当补偿；当他人违法侵害了私有财产权，受害人有权请求国家施与行政和司法保护。社会权面向的财产权具有受给付功能，要求国家履行积极作为义务，以满足人民日常基本生活的需求。当政府撤销受益行政处分，侵害了人民的既得利益和信赖利益时，人民有权请求赔偿和补偿；当社会保险利益遭到拒付或者侵害时，人民有权请求国家直接给付或者代为追偿；当国家怠于提供公共物品和公共服务时，人民有权请求给付。

准确理解财产权的功能问题，还可以从财产权同生命权、自由权和参政权等的关系，以及满足人类需求所体现的不同价值等方面来理解。如前所述，财产权相对其他基本权利而言，始终只是一项工具性权利，其首要功能是满足人的生存之需。洛克论及财产问题时首先提到的是财产的生存功能，因为满足人的生存所需是人格自由发展的前提和基础，所以，德国学者黑塞指出：“只要财产所有权保护的目的是为了保障公民的人格自由，它就可以受到特别的保护。”⑮基于生存保障的理念，以德国和美国为代表的西方国家，在20世纪初纷纷制定了社会保障性法律；在违宪审查中对限制甚至剥夺人民生存性财产的法律、法规和政策等，适用严格审查标准；在刑事立法和行政立法中涉及罚款、没收等剥夺个人财产时，法律指示应留给个人及其家人必要的生活资料等。其次，财产权的功能还表现为用于个人发展和表现自由，例如用于各类教育支出、用于竞选资助等。对这一类功能意义的财产之保护，不如对生存意义的财产之保护的力度大，但如果涉及人格自由发展问题，也应受到特别保护。再次，个体工商户、企业和公司中的大部分财产，属于经营性财产，这类财产属于自由权层面的财产，重点施与财产的存续保障，即保证财产权人自由的使用、收益和处分财产；相比之下，法律对这一类财产的限制要多一些，因为财产所负的社会义务，主要是由这类财产承担的，对此，黑塞也指出：“当财产所有权保护的对象越具有社会关联性或者社会功能时，那么对它约束的权限范围就会越大。”⑯

区分生存意义的财产权、发展意义的财产权和经营意义的财产权，意义在于：不同功能的财产权满足人的不同需要，体现财产的不同价值，法律对它的保护力度和效度不一样，对它的限制程度和方式也不完全相同。

三、财产权的限制及其合宪性

（一）财产权限制的理论基础

一直以来，中外宪法理论界有这样一种观点，即在19世纪财产权绝对自由。但事实上，这是一种误解。在人类政治史上，没有哪一个国家和政治实体的财政收入不是来源于财产权人缴纳的税费；同时，近代以来，从来没有哪一部宪法明确规定，财产权绝对自由。1791年《美国宪法》第5条修正案规定，经过正当法律程序，财产可以被剥夺以及有合理补偿，财产可以被征为公用；1789年法国的《人和公民权利宣言》第17条和1848年《德意志保罗教堂宪法》第164条规定，财产权为不可侵犯的权利，但同时也规定财产权得依法征收及补偿。洛克在讨论财产权问题时，也认为：尽管财产权是人与生俱来的自然权利，但是，每个人的劳动所得以享用为度，不能尽量占有。⑰由此可知，财产权有史以来，如同其他权利一样，应该受到限制。

关于财产权限制的理论基础问题，德国的“社会义务”理论和美国的“警察权力”理论具有代表性。《德国基本法》第14条第2款规定：“财产应负义务。财产的使用也应为社会福利服务。”所谓财产的社会义务，是指国家为了公共利益的需要对财产施加相应的义务，只要没有超过一定的限度，就是合宪的，国家不予补偿。所谓“没有超过一定的限度”，是指对财产的限制所造成的损害没有违反平等原则和比例原则，人民尚能容忍，否则，构成“特别牺牲”，即为征收，应予补偿。⑱可见，是否构成“特别牺牲”是区别财产限制与财产征收的基本标准。在德国，“特别牺牲”理论，综合了《魏玛宪法》以来曾经出现过的“个别侵犯理论”、“实质减少理论”、“可容忍性理论”和“私使用性理论”等各家观点，在目前德国法学理论与实务界占主流地位。⑲日本学者芦部信喜在讨论这一问题时指出，是否构成“特别牺牲”须综合考虑如下两个要件：（1）形式要件，即侵害行为的对象是一般人还是特定的个人或团体；（2）实质要件，即侵害行为是在财产权内在的社会限制可忍受的限度之内，还是超越了这一限度并侵害了财产权的本质内容。⑳芦部信喜教授的观点，既是对德国“特别牺牲”理论的传承，也代表了日本法学理论和实务界的主流意见。

美国宪法没有类似于德国宪法“财产之社会义务”的规定，但在司法实践中逐渐创立了所谓“警察权力（police power）”理论，作为肯定财产限制之立法的合宪性依据。“警察权力”理论认为：联邦和州立法机关有权制定法律，以通过警察权力维护社会治安，保障人民的生命、自由和财产，并连带地限制甚至剥夺人民的自由和财产等基本权利，而且，在一定的限度内，不发生征收问题，国家不予补偿。问题是：如何理解这个“限度”？联邦最高法院在“Pennsylvania Coal Co.v.Mahon”（1922）一案的审判中，以大法官Holmes为首的判决意见认为：“每个人的基本权利，都有一个‘内在限制’，就是必须屈服于‘警察权力’之下，但是这个限制，必须有其限度，否则，‘契约’及‘正当法律手续原则’两个制度都会丧失。考虑这个‘限度’的标准之一，便是人民‘权利丧失之程度’，若达到某一‘限度’时，就会形成应予人民补偿的‘征收’行为了。”㉑继Holmes提出“损害程度”理论之后，美国宪法界先后又提出了“实质占有转移论”、“特别负担论”、“实质侵害论”和“利益衡量论”等，遗憾的是，到目前为止，基于“警察权力”对财产权的限制与财产征收之间区别的界限和标准，究竟是什么，尚无定论。

比较而言，两种理论的提法不一样，但从财产限制视角看，实质含义差别不大。不过，警察权的首要和主要职能是维护社会治安，将此一权力扩大到财产流转的市场过程，不免有强制干预经济自由之嫌。而且，财产的社会义务，主要是指社会福利义务，所以，德国的“社会义务”理论，名实相符，更有其合理性。

（二）财产权的限制方式

财产权的限制方式是一个复杂的问题，由于财产的表现形式和权能形态不一样，法律限制方式也不一样。从表现形式上看，涉及对物权、债权、知识产权和有价证券等的限制；从权能形态上看，涉及对占有、使用、收益、处分和支配等权能的限制；从权利属性上看，涉及自由权层面的财产限制和社会权层面的财产限制；从限制强度上看，涉及不予补偿的财产限制和应予补偿的财产征收；从限制结果上看，涉及财产存续状态的限制和财产价值的减损；等等。下面仅从财产的表现形式予以选择性讨论。

就物权的限制而言，各国宪法针对物权的限制性规定，表现为两个方面：一是公益征收；二是以中国和印度为代表的少数国家宪法规定了国有和公有财产，以限制财产私有的范围。其他国家宪法都授权由部门法予以限制。例如，1919年德国魏玛宪法规定，“财产的内容和限制，由法律规定之。”现行德国基本法、日本和韩国宪法等，从其规定。稍有区别的是：以美国为代表的部分国家重程序保障，在宪法条文中规定，未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。王利明教授在《物权法论》一书中归纳了对所有权限制的几种形式：一是对土地所有权的客体和效力范围的限制；二是对不动产所有人相邻关系的限制；三是对所有权行使方式的限制；四是对所有权设定负担的限制。他还列举了行政法对所有权限制的几种情况：（1）限制和禁止对某些物品的占有和所有；（2）限制对某些物品的生产和交易；（3）对都市规划和土地利用等方面的限制；（4）对水流、森林、矿产等自然资源的开发利用和环境保护等的限制；（5）对不动产的征收和征用等。㉒

债权是财产在流通领域发生的特定主体间的财产性权利，从内容上说，债权只是一种请求权，所体现的是一种期待利益。法律对债权的限制首先表现为时间限制，包括合同中的履约期间，以及法定的诉讼时效。其次，合同之债的履行、保全、变更、转让和终止等，各国法律都有限制性规定。

知识产权包括著作权、专利权、商标权等。法律对知识产权的限制有如下几个方面：一是存续时间的限制。例如，财产性著作权为著作者生命存续期及死后的50年；发明专利的存续期为20年，实用新型和外观设计专利的存续期为10年；商标权的存续期，我国商标法规定为10年，国际商标法规定为20年。二是使用限制。例如，我国专利法规定的国家计划实施许可和强制实施许可等；我国商标法规定，商标注册后必须在相关产品或其包装上使用注册商标或其注册标记，同时，商标注册后一定期限内不使用的，任何人有权申请撤销。

有价证券包括股票、债券及其衍生品种等。有价证券的限制是一个复杂的问题，因证券的表现形式、属性和特点不一样，法律的限制也不一样。以股票转让为例，记名股票以背书为转让生效要件，无记名股票以交付为生效条件；发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不许转让；上市公司的董事、监事和高管人员对本公司股票短线交易被禁止、任职期内的交易受到限制、离职后半年内不得转让本公司股票。诸如此类的限制很多，具体见部门法的讨论。

（三）财产权限制的合宪原则

首先，财产内容的形成应该尊重立法裁量。自德国魏玛宪法以来，德国、日本和韩国等国宪法都规定，财产权的内容，由法律定之。施密特的“制度性保障”说和哈耶克的“分立的产权”说等，都认为，财产属于制度创设的权利。既为制度创设，而且宪法又将创设权委托给了普通立法机关，那么，财产权的客体形式、权能形态、主体间的范围界定，以及财产流转的原则、程序和方式等，都应该尊重习惯和法律的明确划定。

其次，私法财产限制不得忽视意识自治。意识自治或契约自由是私法运行的基本原则，是财产权人支配和转让财产的灵魂和核心，所以，对私法财产权的限制，首先得尊重契约自由。因为，（1）包括物权法㉓、合同法在内的私法，属于自治法（与管理法相对），为财产流转划定了国家、社会和他人不得僭越的自由空间，是财产权人自由使用、收益和处分其财产的坚强堡垒。（2）目前国内外的主流观点认为宪法是调整国家与公民之间的公法㉔，而私法与公法两立，互不介入，自古以来就是一项原则。古罗马法就有“家父权不触及公法”的格言，现代国际人权法学者洛瓦克曾说：“私法关系中的歧视是合法的个人决定。根据隐私权，它不受国家干涉。”㉕

再次，公法财产限制不得影响生存保障。公法财产权利是20世纪30年代西方国家社会福利理念的产物，是为了应对现代社会成员可能面对的年老、疾病、死亡、失业、工伤、生存照护、家庭贫困等社会现象，以至于危及个人和家庭成员的生存和基本生活，由国家和社会给予的生存性财产权利。尽管以德国为代表的少数国家宪法理论与实务界目前尚不认为这类权利属于基本权利，但多数国家宪法已经予以认可。例如，2000年修订的瑞士宪法已经将“急难扶助”、“国民教育”、“诉讼扶助”和“儿童与少年扶助和促进”等升级为基本权利㉖；又如美国、日本、韩国等早已有了生存权保障的宪法案例。原则上讲，公法财产权利重在给予，不在限制。但是在实践中，法律对公法财产权的限制表现为消极的不作为限制和积极的作为限制两个方面，前者如宪法赋予立法机关之公法财产内容的形成权，而立法不作为；后者如土地、水流、森林、矿产等自然资源的开发利用之许可，以及食品卫生服务和道路交通营运等方面的经营许可等。应该说，基于公共利益的考虑，这些方面的限制是必要的，不过，在符合公共利益之基本要求的前提之下，应该优先考虑生存需要的社会成员，更不能歧视这类群体。日本最高法院对救贫物质之限制的法律，采取严格审查的做法，凸显生存关照和人性关怀，是值得推崇的。

最后，在征收与限制两可时，注重财产价值补偿。目前中外法学理论界的通说认为：财产负有社会义务，这是财产权的内在限制，基于此，政府对财产权的限制不发生补偿的问题，但是，财产究竟有哪些社会义务？这些义务应该履行到什么程度？恐怕难以准确界定。这些问题涉及财产限制与征收的区别问题，德国联邦宪法法院提出的“特别牺牲”理论，对我们讨论这些问题具有启发性意义，但在实践中如何针对个案具体把握，仍然莫衷一是。尤其是从公用征收发展到公益征收以及从转移占有型征收过渡到价值减损型征收之后，出现了公益的不确定性和限制与补偿的模糊性等方面的问题。因此，本文认为，理论上可行的方案是：对征收含义作扩大解释（但绝不是指扩大征收范围），并扩大补偿范围，对介于限制与征收两可之间的行政处分，只要是造成了私有财产价值减少的，就认定为征收并给予补偿；同时，针对公共利益的不确定性，改强制征收为协议购买，按照当事人意识自治原则和市场运行规则处理财产征收问题，德国的征收协议就是成功的做法。

注释：

①马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》，1999年第1期。

②⑤⑲㉑陈新民：《法治国公法学原理与实践》，中国政法大学出版社2007年版，第281、301－304、313、313页。

③[美]罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店等1994年版，第125页。

④[英]F.M.劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第15页。

⑥[德]施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第196页。

⑦⑧Ervin Chemerinsky：Constitutional Law—Principles and Policies，Aspen Publishers，third edition，pp.557－560.

⑨⑩⑰[英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第18、19、21页。

⑪⑫[德]施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第177、183页。

⑬⑭张辰龙：《在自由与民主之间保持张力》，载入《直接民主与间接民主》（公共论丛），生活·读书·新知三联书店1998年版，第122页。

⑮⑯[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第351页。

⑱翁岳生：《行政法》（下册），中国政法大学出版社2009年版，第1808－1809页。

⑳[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第218页。

㉒王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第222－225页。

㉓当然，中国现行《物权法》依据宪法的规定，对土地等自然资源的私有范围之限制和国家所有权的规定等，是公法还是私法，理论界的争议较大。

㉔本文作者认为：宪法既不是公法也不是私法，而是母法，是所有部门法律制定的基础和实施的依据，否则它就不是根本大法。

㉕[奥]曼弗雷德·洛瓦克：《民权公约评注：联合国（公民权利和政治权利国际公约）》（上册），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第471页。

㉖苏永钦：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第324页。