民事证据保全程序的缺失及完善

徐娟娟

(淮北职业技术学院，安徽 淮北 235000）

民事证据保全程序的缺失及完善

徐娟娟

(淮北职业技术学院，安徽 淮北 235000）

证据对于案件的审理至关重要。证据保全作为基于客观需要而对证据的内容、形式进行固化和保存的一种特别程序，不仅是民事诉讼程序中的重要方面，也是实现司法公正的关键环节。现行民事证据保全制度规定程序上存在缺漏，应完善证据保全适格主体；严格网络证据保全程序；发挥专家在知识产权证据保全中的作用；规范医疗事故证据保全程序。

民事诉讼证据；保全程序；程序功能；程序保障；司法公正

引 言

诉讼法理论认为，能够证明民事案件真实情况的事实是民事诉讼证据。无论对诉讼当事人还是对法官，证据的重要性毋庸置疑，司法实践中以事实为根据就是重证据的体现。民事证据的三性，即客观性、关联性和合法性是民事证据的特征。证据特征与证据证明力的紧密相联，突出了证据保全及其程序在司法理论和实践中的重要地位。因此，从程序效益的角度分析，证据保全对于减少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的难度，对于法官及时查明案件事实、及时做出裁判，从而缩短审理周期、降低诉讼成本、提高诉讼效率具有重要价值。

一、证据保全研究述评

证据保全作为一种制度始创于寺院法，系公元12世纪以来宗教法规和教会法规的综合，后来继受于德国普通法并沿传至今，为许多国家的立法所引用。在理论界，关于证据保全的定义较多。从证据学的角度来看，证据保全是为了防止证据的灭失、变形、变质或者其他影响证明职能的损坏现象的发生，按照法定的程序对证据加以固定、转换的程序和措施。概而言之，关于证据保全的概念，国内外学者比较有代表性的界定：日本诉讼法学者兼子一先生认为，证据保全程序是对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很可能无法进行或者难以取得特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序，它在诉讼系属中属于不同于本案诉讼程序的另一种程序。[1]413我国学者王锡三先生认为，所谓证据保全，“就是在起诉前或在起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。”[2]259另有学者认为，证据保全是指人民法院依据诉讼参加人的请求或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集或固定的行为。[3]185日常生活中，为有效发挥证据的作用，对收集到的证据加以固定和保存，即进行证据保全。这种证据保全属广义证据保全的范畴，这种广义的证据保全始终是动态的，也是一般意义上的。如消费者购买商品或接受服务后索要并收存票据、交易双方签订并保管交易文书、生产企业制作各种工作进展台帐、甚至行贿者对行贿事实书写日记等等。而证据保全作为法律用语指的是狭义的，即在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院对诉讼证据所采取的一种保全制度。[4]

对于上述关于证据保全的种种界说，笔者认为，日本诉讼法学者兼子一先生关于证据保全程序的观点，其合理性在于为保证诉讼及时有效进行，事先进行证据收集并保存程序。缺陷是只强调诉讼时开展调查，证据收集和保全的时效性较弱，并仅限于诉讼之时，否则不予保全，保全程序的实施范围过窄，不利于诉讼正常进行。王锡三先生观点的片面之处是概念的表述比较模糊，“证据保全是指在起诉前或在起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施”。概念中的“还没有调查证据以前”在此处表述欠妥，给人以概念模糊之感。其他学者的概念表述突出强调证据保全是一种行为，忽视了概念本身所要揭示的保全证据是诉讼中的特别程序。确切地讲，证据保全程序的概念，《民事诉讼法》的规定虽然较为简单，但是作为概念的科学性和准确性是值得肯定的。

关于民事证据保全及其程序的法理研究现状，主要体现在三个方面：一是从现有教材看，柴发邦、江伟、谭兵等教授主编的中国民事诉讼法教材均从概念、保全的条件、程序和方法等几个方面加以阐述，相互之间差异不大，而且基本上是对立法和司法解释的再解释。[5]229二是从现有专著看，程春华、罗玉珍、田平安等人编著或独著的关于民事证据的专论中包含有证据保全的论述，但是论述较为粗疏，许多重要问题，如诉前证据保全的必要性、证据保全的功能、证据保全的范围和方法，保全程序中当事人程序权的保障等均未有详细论证。三是从专业论文看，相关论述不多，较为全面深入的更少。毕玉谦教授的《证据保全程序研究》对这一制度作了一个较为全面的研究，探讨了证据保全的概念和功能，保全的范围、条件、管辖、具体的程序要求以及经过保全的证据效力等。[6]该文值得参考，但该文仍有不足之处，主要是未对域外最新立法和理论加以系统考察，说明这一制度的最新发展趋势，也没有着重论述我国现阶段面临的问题，因而论述略显单薄而不够丰实。至于其他论文主要是针对海事证据保全和近年来的知识产权诉前证据保全的立法和司法解释的解说，研究性不强。因此，民事诉讼证据保全制度从理论上讲仍具有一定的研究空间。

二、司法实践中民事证据保全程序的缺失

（一）多元证据保全主体叠加了司法成本

根据民事诉讼法及仲裁法的相关规定，证据保全程序的启动决定权在法院而不是仲裁机构，仲裁委员会只能是履行提交申请的义务。因此，在诉讼过程中当出现法院和仲裁机构对司法证据与仲裁证据的理解不一致时，实践中很容易造成司法或仲裁资源的浪费，增加诉讼成本。如果当事人向法院提出撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的申请，因法院先前在仲裁证据保全时已经对该证据的性质有了明确的定性，形成了预决力，便会支持申请人的请求，就会造成仲裁资源的浪费。

（二）网络证据的特殊性增大了保全的难度

网络证据是网络时代出现的新型证据，《民事诉讼法》第63条规定的7种证据类型不包括网络证据。实践证明，证据保全对网络证据的必要性主要体现在：一是网络证据自身具有强烈的技术性，往往很容易被删除和修改；二是网络证据的唯一性特征模糊，易于伪造；三是网络证据具有易失性，即网络证据表现为一系列的电子数据，可能基于技术故障、电脑硬盘或网络服务器损坏、人为因素如电脑黑客的攻击等而使电子数据丢失。可见，当事人必须及时申请有关机关对网络证据采取证据保全，不仅可以在最大程度上帮助当事人在诉讼中增强胜诉的把握，同时也避免了在诉讼中因举证困难而妨碍庭审。

（三）知识产权证据的特异性影响了保全的信度

知识产权侵权诉讼中的证据具有易失性，当事人在收集、固定、提供证据时比较困难。在收集证据过程中，法官可能会由于对知识产权专业的不熟悉，容易漏掉较重要的证据，如在方法或流程专利诉讼保全中，没有对被告的流程进行拍照摄像，或者面对不合作的被告，往往缺乏执行力度，很有可能什么证据都保全不到。很多高新技术企业自认为没有成熟方法和对策，而未能以诉讼方式解决这一问题，从而使企业损失进一步扩大以及迁就侵权人的事例就说明了这一点。

（四）医疗事故证据的个案性影响了保全的效度

《医疗事故处理条例》第16条、第17条分别对病历和可疑医疗物品的保全进行了规定，要求医患双方当事人自行实施证据保全。这种规定符合医疗事故处理的流程和时限，也是实践中通常采用的方法。然而，医疗事故的突发性、耦合性、即时性和不可逆性，加上医患双方当事人的身体状况、个性差异、病情进程、精神情绪、诊疗方法等的影响，使医疗事故的事后模拟几乎不可能。此外，事发当时的证据如药物、残余输液、输血残留物很容易发生污染、变质、破坏、毁损，如果不及时妥善保管、提取、固定，就达不到收集证据的目的，就为以后诉讼认定案件事实带来困难，甚至得出与客观事实完全相反的法律事实。

三、民事证据保全程序制度的完善

（一）完善证据保全适格主体

证据保全主体适格，也称证据保全正当主体，即有资格以自己的名义进行证据保全。司法实践证明，适格主体保全的证据，对当事人顺利实施诉讼实施权或诉讼行为权起到有效的促进作用，同时也有力地排除了不适格证据保全主体收集证据的证明力。一般而言，“根据我国民事诉讼法的规定，证据保全只能由人民法院进行，证据保全的主体是人民法院。但在实践中，我国的公证机构也承担了某些证据保全的功能（参见《中华人民共和国公证法》第11条第9项的规定），因此，我国《民事诉讼法》仅把法院作为证据保全的主体是不充分的”。[7]从广义的证据保全来看，如果涉及诉前或非诉的证据保全，则证据材料保全的保全主体还可能是公证机构、行政机关，甚至还可能是纠纷双方当事人。结合司法理论研究和实践的最新成果，笔者认为，在现有证据保全适格主体的范围内，扩充并明确适格主体范围，是完善证据保全程序制度的重要内容。一是应当把公证机关规定为证据保全的主体之一。根据《中华人民共和国公证法》第4条第11项的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据。另外，根据该条关于公证事项范围的规定，有许多内容可能作为诉讼中的证据材料。如，合同、委托、遗嘱的证明，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符的证明等。二是人民法院应当对公证机关采取证据保全措施予以支持。由于公证机关没有采取强制措施的权利，以及现实中收集证据的困难，往往可能出现阻碍公证机关进行证据保全的现象。因此，在规定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。三是增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体。目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。对有些证据的保全，由于具备极强的专业性要求，如果由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，所以，“在需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是具有政府职能的行政机关”。[7]

（二）严格网络证据保全程序

网络证据是指在网络上反映出的能够证明案件真实情况的事实内容,其通过计算机来表达,通过磁盘和摄影机、打印机等加以固定并通过保全公证书发生效力,是一种依靠载体表达的证据形式。其不同于传统的书证、物证等,是通过书证、物证等多种证据形式结合方能成立的一种特殊证据。网络侵权主要以系统设置、网站发布、邮件发送等方式表现出来。网络证据保全过程也是围绕这几类侵权方式展开取证。由于Internet的信息更新快、易删改等特点,网络证据除具有证据的一般特征外,还具有一般证据不具有的特征：一是证据来源的易失性和易删改性；二是证据的系统依赖性；三是网络证据的严密性和一致性。在我国的诉讼法中被承认的证据有书证、物证、证人证言、当事人(被告人)称述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录等7种,并未包括网络证据,所以,网络上的信息必须依赖于传统的证据形式,做到形式合法、程序合法,即证据应是法律所规定的证据范围之内,又基于电子信息的易于伪造和删改的特征,不能不使人们对其产生疑虑。如何有效地保障当事人的合法权益,笔者认为,完善网络证据保全制度，除了应当提高当事人的诉前证据保全意识和运用科学的方法进行证据保全外，还应当严格网络证据保全程序。由于网络证据保全技术性强及严密性高等特点,在进行网络证据保全过程中一定要严格取证程序。公证处和当事人应相互明知公证处的公证业务范围和管辖范围。确定网络证据保全公证取证的正确地点。此外，网络环境中的电子证据易于灭失,不易采集、固定,公证采用法定的证据保全方式,将电子证据客观、公正地固定、保存下来,有助于法庭对讼争事实的认定。为加强网络保全证据公证的办理,使电子证据具有法定的效力。笔者建议,尽早制定出一套完善的电子证据保全的公证操作规程,以便办好公证,为审判机关解决网上纠纷提供可靠的证据,促进网络行为健康发展。

（三）发挥专家在知识产权证据保全中的作用

知识产权民事纠纷案件较之其它民事纠纷案件而言，具有取证难、举证难、证据技术性高以及隐蔽性较强等特点，而其证据具有短暂易失性、隐蔽性和不易取得性，如计算机网络传播的信息、计算机软件、数据库、技术和经营信息、财务账册、销售合同等容易被篡改、销毁或删除，当事人如要收集并固定对方侵权的证据就比较困难。因此，当事人向法院申请证据保全，法院是否接受申请、采取何种保全措施，对知识产权诉讼胜败起十分重要的作用。这不仅要规范法院证据保全行为，而且要提高知识产权民事审判质量和效率。由于知识产权诉讼中的证据保全，特别是发明专利侵权纠纷案件、计算机软件侵权纠纷案件的证据保全，往往涉及较强的专业技术问题，单纯依靠审判人员的力量难以达到证据保全的要求。因此，吸收相关领域的专家参与这类案件的证据保全很有必要。“目前有关法律、司法解释对专家参与证据保全措施没有明确规定，实践中各级法院的做法不统一、不规范，既影响了司法效率，也不利于树立司法权威、维护司法公正形象”。[8]333笔者认为，国家应当制定邀请专家参与证据保全的规范意见，明确在被保全证据可能涉及有关专业性问题时，法院应当邀请相关领域的专家参与实施证据保全措施，并严格规定专家在证据保全程序中的权利义务。

（四）规范医疗事故证据保全程序

医疗纠纷证据保全是指对医疗纠纷过程中相关证据资料的固定和管理程序。若严格按照我国民事诉讼法中有关证据保全的规定来看，医疗纠纷的证据保全应当是在医疗纠纷发生之后，进入诉讼之前或者诉讼之中，医疗纠纷中的患者或其家属向法院申请对医疗纠纷争议涉及的证据材料进行固定和管理程序。《医疗事故处理条例》对病历和可疑医疗物品的保全进行了规定，但仍然存在操作上的不便。医疗纠纷的证据主要有两大类：病历资料和实物。病历即患者在医院中接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医疗文书资料，包括医务人员对病情发生、发展、转归的分析、医疗资源使用和费用支付情况的原始记录，是经医务人员、医疗信息管理人员收集、整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的医疗档案。病历反映了患者从就诊到发生医疗纠纷之日的整个治疗过程，是医疗事故争议的关键。

在病历保全方面，笔者建议：一是作为见证人的第三方要参加封存，从而可以避免互不信任、缺乏封存全程监督带来的推诿；二是必须制作封存记录或启封记录。病历封存记录的内容应包括5个要素：封存时间、封存地点、封存参加人、具体实施事项、操作实施的方法和步骤；三是对封存病历的保管。一般情况下法规规定可以由当事医疗机构保管，另外还可以由委托第三方代为保管。

医患双方应当严格遵守法规规定的病历封存原则。《医疗事故处理条例》第16条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。”根据法规的要求，病历的封存必须做到：(1)医患双方共同封存和启封，任何单独的一方进行封存和启封均属无效。(2)如果主观病历与客观病历难以区分时，可以对全部病历进行封存。(3)封存的对象可以是病历原件，也可以是复印件。

医疗纠纷中的实物，即在疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的时候，对于输液、输血、注射的实物和药物采取的保全措施，《医疗事故处理条例》第17条规定：“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的采供血机构派员到场。”“根据《医疗事故处理条例》第17条的规定，对可疑医疗物品的封存，在要求上与病历封存基本一致，但可疑医疗物品超过一定的时限将会发生品质改变，可能腐败、污染，因此这些物品在封存之后需要及时送去检验、检测或鉴定”。[8]333

结 语

证据是连接程序公正与实体公正的桥梁，民事证据保全及其程序制度就是这座从程序公正通向实体公正桥梁的抓手。在一些时候，可能用不上它，甚至因而忽略了它的存在，但它却是必须存在的，并在特定情况下发挥关键性作用。

随着审判式改革的推进，必须对审判机制进行全面的审视。在审判机制改革中，民事证据保全及其程序制度是一个很重要的方面。通过改革,无疑对完善立法、公正司法、严格执法起到积极的促进作用。

[1]（日）兼子一,竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉,译.北京:法律出版社,1995.

[2]王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆:重庆大学出版社,1996.

[3]廖中洪.民事诉讼法学[M].厦门:厦门大学出版社,2006.

[4]齐树洁.民事程序法:第 5版[M].厦门:厦门大学出版社，2006.

[5]柴发邦.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1992.

[6]毕玉谦.证据保全程序研究[J].北京科技大学学报(哲社版),2000,（2）.

[7]光辉.我国民事证据保全制度存在的缺陷[EB/OL].中国法院网,2010-04-27.

[8]刘鑫.医疗证据纠纷证据保全制度研究[J].证据科学,2009,（3）.

责任编辑：高 焕

Abstract:Evidence is very important for the hearing of the case.Evidence preservation as a special program for the preservation of the content and the form of the evidence based on objective needs plays a key role both in civil procedure and in realizing judicial justice.Some shortcomings still exist in the current civil evidence preservation system.Therefore,proper subjects of evidence preservation should be perfected,evidence preservation procedure should be strictly followed,the role of experts in evidence preservation of intellectual property rights should be brought into full play and evidence preservation procedure for medical malpractice should be standardized.

Key words:civil evidence;preservation procedure;procedural function;procedural safeguard;justice

The Lack of Evidence Preservation in Civil Proceedings and its Improvement

Xu Juanjuan
(Huaibei Vocational Technical College,Huaibei235000,China)

D90-059

A

1672-447X（2011）02-0040-04

2010-12-08

安徽省高等学校省级优秀青年人才基金项目“民事证据保全程序制度研究”（2011SQRW214）

徐娟娟(1979-)，安徽宿州市人，淮北职业技术学院讲师，研究方向为法学理论与司法实务。