浅析赔偿与补偿的融合

张 荟

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

浅析赔偿与补偿的融合

张 荟

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

传统上对于区分赔偿与补偿，都是从违法性说起。但是，随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化，同时，通过德、日等国补偿理论的发展，赔偿与补偿的理论基础以及国家责任的救济体系的融合，赔偿与补偿的界限已经模糊。这一现象应当引起我们对传统研究国家赔偿的方法的反思。我国新修订《国家赔偿法》第二条也取消了“违法”二字，这将对行政补偿立法方向产生新的影响。

补偿；赔偿；违法性；过失；公平负担

一、新国家赔偿法第二条引出的思考

修改前的国家赔偿法第二条第一款规定国家机关及其工作人员“违法”行使职权造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。可见修改前的国家赔偿法采取违法性归责原则。这一归责原则根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否应该承担赔偿责任，实践中便于操作，避免了过错原则在主观认定方面的困难，更重要的意义是，该条的违法性归责原则与以合法为主要构成要件的行政补偿责任区别开来，这一区别也被学界公认为赔偿与补偿最本质的区别。但是，新《国家赔偿法》第二条第1款取消了“违法”二字，确立了多元的国家赔偿归责原则体系，我们不禁要问，此时的国家赔偿与行政补偿还能否用“违法性”与“合法性”来区分呢？

不仅是我国新修订国赔法后我们产生了这样的疑问，随着人权保障理念的扩张，以行为的合法、违法作为区分赔偿与补偿的标准无论在理论上还是司法实践中都得到了突破，两者出现了较大程度的融合趋势。

《现代汉语词典》（1996修订本）对“补偿”的释义是“抵消”或“补足”；“赔偿”是自己的行为使他人或集体受到损失而给予补偿。从词源意义上看，赔偿是自己的行为造成的损失，可以是合法或非法原因。而补偿可以是自己的行为或他人的行为，可以是合法原因，也可以是非法原因。英文compensation的汉译就有“补偿”和“赔偿”两种含义。另外高家伟先生在翻译德国《行政法学总论》时对于国家赔偿法德翻译措辞也存在过分歧，罗伯特·何意志教授认为应当译为“有关国家补偿赔偿给付的法律”，译者曾经译为“国家赔偿补偿给付法”、“国家补偿法”、但最终确定为“国家赔偿法”。[1]（p613）由此看出，两者含义上的区分并不那么明显，有重合的内涵存在，而且可以看出补偿的外延大于赔偿。

二、赔偿与补偿融合的表现

传统上法院判决赔偿的存在一般要包含客观行为上的违法和主观上的过错，而且“违法性”和“有责性”恰恰就是赔偿区分于补偿的两点重要构成要件。随着理论学说和司法实践发展中，特别是违法说的发展和过失的客观化的产生，使得在区分赔偿和补偿时我们有了新的认识。

（一）违法说的发展

国家赔偿法之所以采用违法归责原则，主要原因在于违法归责原则在认定赔偿方面比较容易，只要看国家机关及其工作人员的行为是否违法了相关法律法规，并且造成了损害。但是，从国家救济角度，从保护公民权益角度来看，“行为违法说”的缺陷就会暴露，一些侵害公民权益却未在实体法上规定的如合法有过错的侵权行为以及行政不作为容易被忽视。

因此，针对这些缺陷，理论和实践上特别是日本和德国就出现了对“违法说”的改进和发展。

1.广义违法说

日本《国家赔偿法》第一条规定的赔偿发生要件，在列举故意、过失的同时，还列举了违法性。关于这里的违法性，学说上分为狭义说和广义说。广义说认为违法并不需要严格的法令违反，只要在客观上欠缺公正，侵害私人利益的一切行为，都构成违法。[2](p637)

广义违法说其实就是不拘泥于形式上的法律规定，而是从实质保障人权的角度构建责任要件。包括对于属于合法行为的行政裁量，如果出现超越裁量权限或者滥用权力时，也是以违法论，而我们对于评判裁量行为都是以合理与否为标准。在广义违法说下，合法与合理、不当与违法已变得模糊，只要客观违法或不当，就要赔偿。这与国家赔偿制度的目的是一致的，国家赔偿的核心要求是相对人获得救济，而行政诉讼的目的才是纠正违法行政行为，所以，用“违法性”来约束相对人通过国家赔偿获得救济是不科学的。

2.结果违法说

从行政救济的角度看，行为违法说虽然有所改进和发展，但由于其对于行政机关的不作为以及对没有法律的效力的行政指导等行为造成的侵害无法得到救济。所以，“行为违法说”越来越不适应实际的社会生活了，后来，发展出了“结果违法说”。

德国职务赔偿请求权的成立要件中有一条“违反对第三人的应尽职务”。例如，在属于公法性质的公务驾驶过程中实施违章行为侵害行人的，构成违反职务的行为。[1](p628-629)例子中，执行公务一方是合法行为，只是结果造成了第三人行人的损害。按照此时的德国赔偿规定，相对人也是拥有赔偿请求权的。这其实就是“结果违法说”的标准，只看行使职权行为所造成的结果是否违法，不看职权行为本身。采用“结果违法说”的标准实际上是跳出了之前各种“违法说”从原因角度分析，而转而从结果这一客观可见的角度入手，这不仅使得认定国家责任变得简单，也是大大扩大了赔偿的范围，保护了相对人权益。同时我们也发现，从结果入手认定责任使得“违法性”对于确定国家赔偿责任的意义已不那么明显。

（二）过失的客观化

如果“违法性”已经不能完全区分“补偿”与“赔偿”，那么是否补偿和赔偿就融合了呢？由于西方许多国家和地区的国家赔偿责任的成立要件往往还需要有公务人员的“过错”，因此过错或者过失也成为区分补偿和赔偿的一条重要依据。过失的认定主要是一种主观判断，比起违法性的认定更难把握，而且也加大了受害人举证责任的难度。

司法实践中逐渐采取一种叫“过失推定”的做法，一般只要能证明公务员违法行使职权，就推定他有过失。[3]在日本，如一系列斯蒙判决，就是通过确定行政主体一方有违反确保医药品安全义务的行为，推定其有过失。这种做法不再考虑行为人的主观个性，而以一般善良管理人的注意义务为判断标准，与不注重行为过程的违法的“结果违法性”标准有相似之处，这并不是巧合，说明淡化违法性，从客观结果考虑国家责任已经成为一种趋势。因此，法院在审理侵权案件时，如果更注重审理结果而不是过程的违法或过错，那么产生后果的责任是补偿或者赔偿的区别也就不那么明显了。

三、赔偿与补偿理论基础的融合

上文所阐述的“违法性”和“有责性”似乎已不能完全将赔偿与补偿区分开，那么是否意味着两者就要互相被取代呢？赔偿与补偿理论作为有着深远发展历史的国家公法理论学说，我们还应回顾其理论基础，从理论基础的异同去分析两者的关系。

（一）国家赔偿理论的发展

1.危险责任理论

法治国家应对其行为承担责任。这一国家赔偿责任理念并非一蹴而就，国家责任理论的发展是由国家无责任论到国家的代位责任论，再到国家的自己责任论。国家自己责任论是不论公务人员有无过错，只看执行公务的后果。该理论是受到危险责任的影响，危险责任理论是随着法治国家和人权保障理念而发展起来的新的国家责任理论，是为了解决在行政管理活动越来越多的情况下，对那些高度危险的公务活动，如何让其合法而又能使其产生的损害得到公平合理分担。

公法上的危险赔偿责任例如在军事演习、核能等领域，违法与合法的区分不仅不可能，而且没有实质的意义。在这些情况下，只要认定损害后果的发生，无论损害行为合法与否扣公务人员过错与否，赔偿责任就产生了，危险责任其实质也是一种结果责任。质言之，在危险责任理论下，“违法性”和“过错”已不是赔偿责任的必备要件。

2.公平负担平等说

该学说认为，国家的活动目的都是为了公共利益，受益的也是每一个社会成员，那么，所产生的费用也理应由全社会成员来公平分担。Waline教授则以“租税理论”来说明公共负担平等原则，他认为，个人所遭受的公法的损害还应由国家从人民所缴纳的税金来公平承担。[4]法国国家赔偿中的无过错责任原则的确立主要是以该学说为基础的。那么，无论是公平负担还是无过错责任，国家赔偿责任已不再一味强调“违法”和“过错”，对于公民的任何不公正的损失，国家都负有提供救济途径进行填补的责任。

可以说，公平负担平等理论是整个国家责任体系的理论基础，无论对于解释国家危险责任还是违法责任、赔偿制度或补偿制度，实质上都是对特别牺牲（下文提到）的公平合理负担，而“违法”、“过错”、“危险”等法律术语都是对特别牺牲的产生或结果的不同表述。国家责任体系是有共同的理论基础的，赔偿与补偿制度有其融合的合理性依据。

（二）征收补偿理论的发展

1.特别牺牲说

联邦最高法院早期的征收判决的阶段特征表现在征收概念的扩张化，国家以福利国家姿态出现，对于人民的财产有不同方式的干预。[5]由于征收不仅包括财产的剥夺，而且包括财产的限制，基本法第十四条第3款规定的应予补偿的征收和第十四条第1款第2句规定的不予补偿的财产限制之间的界限成为一个重大的问题，联邦最高法院根据帝国法院的具体行为理论创造了所谓的特别牺牲理论。该理论指个人受到了超出了国家课以人民的一般的负担所产生的牺牲应由社会成员公平承担。

联邦最高法院打算借此理论取得一个正式的、适当的界限，将征收与公平负担理论联系起来，也就是当被征收人遭到了特殊影响和不公平待遇，特别牺牲就可以通过补偿予以平衡。不难看出，特别牺牲理论和公平负担平等理论在对行政补偿的内在机理上的阐释是一致的；前者是原因，后者是结果；正是由于个别人作出了特别牺牲，社会公众作为受益人才应共同负担这种损害。所以说，赔偿与补偿的理论基础并没本质差异。[6]因此，补偿理论在适用公平负担理论去平衡特别牺牲时，合法性或者违法性的前提已经变得不那么重要，甚至是可有可无的。高家伟先生认为，国家赔偿的实质也是对特别牺牲的公平补偿，过错和违法在赔偿责任构成方面的作用越来越小。

2.准征收侵害

征收侵害以侵害合法为前提，违法侵害的问题没有解决。对过错违法侵害行为，关系人根据职务责任法取得损害赔偿；而对无过错违法侵害行为的赔偿责任，没有法律依据。主要例子是道路建设工程，它造成交通不便，因此对依赖交通的道路沿线企业、特别是对道路沿线的商店、报亭等造成销售损失。[1](p671)联邦最高法院通过演绎推论的方式填补了这个漏洞：如果对合法财产侵害应当补偿，那么，该第一权利也应适用于违法侵害。[1]（p669）这种推理方式类似于我国法制史中的“举轻以明重”原则。根据联邦最高法院的最初定义，“准征收侵害是对财产的违法侵害”，因此，准征收的法律概念因此发展成为国家对其机关违法行为的直接的、无过错的赔偿责任。因此我们可以看出，只要违法的侵害达到了特别牺牲的标准，肯定需要补偿；或者可以说，无论是合法还是违法，只要符合了特别牺牲的标准，就要进行补偿。这里所采用的理论阐释依然是围绕特别牺牲、公平补偿、无过错责任理论。我们再次看到了“合法性”对于补偿已不是充分条件，也看到了“违法性”不再是区分补偿和赔偿的核心。

四、补偿法与赔偿法体系的融合

在考虑完善我国的公法救济体系时，我们常常只会从一种角度去思考，一般都是希望可以单独立法、统一立法，从以上对赔偿和补偿的融合的分析角度，我们是否可以在观察外国和地区的立法安排的同时，对于我国的立法给予新的思考和认识？已知的德国、日本以及我国台湾地区对于赔偿和补偿的立法体系安排是与我国单独立法思想不同的做法。

（一）德国国家赔偿法体系

毛雷尔认为：国家活动是否具有权力性质、过错、违法性等均涉及国家赔偿法的调整范围，但其宗旨都是对特别牺牲的公平补偿，从这一点来看，在国家赔偿领域严格区分“赔偿”和“补偿”、“合法性”和“违法性”并没有多大的实践意义。[1](p613)）我们可以得出德国的补偿法体系和赔偿法体系其实是融合的，“损失补偿”和“损害赔偿”原本泾渭分明的界限已趋于泯灭，而且用“违法”作为区分补偿和赔偿已没有实践意义。由此看来，我国新国家赔偿法第二条删除“违法”二字不得不说是立法的进步，迎合了国际化趋势。

德国赔偿法内容之庞杂使其不大可能将这些理论纳入全面、单一的体系。在毛雷尔的《行政法学总论》中，在国家赔偿法一编中，并列有基本法第三十四条和民法典第八百三十九条规定的职务责任（主要是行政赔偿责任）和财产损害赔偿（主要是行政补偿责任）两章，可以看出是国家赔偿来统摄国家救济责任制度。

（二）日本国家补偿法体系

日本学者也在积极寻求弥补国家补偿中不能救济的谷底问题，与德国理论实践相类似，日本学者也想要通过不考虑行政行为的违法与否来扩大救济范围。还有学者提出结果责任说，无论国家活动是否违法，只要造成损害并且认为该损害不应由国民来忍受时，国家就应当承担损害赔偿责任。[2](p578-579)因此，结果责任说的产生也说明了“违法性”区分国家赔偿与补偿已不那么明朗。

日本法上的国家补偿体系包括基于合法行为的损失补偿、基于违法行为的行政损害赔偿、基于损害（损失）结果的补偿以及刑事补偿。这些类型的补偿是统摄于国家补偿之下，只是因为原因和结果的法律评价（合法或者违法）的不同。

（三）台湾地区行政补偿制度的基本体系

我国台湾地区学者根据公平负担理论、国家危险责任说等理论认为以侵权行为是否适法来对国家赔偿与行政补偿进行分类已经不合时宜。因为两者的界限已经模糊，而且严格将两者按适法与否来划分不利于保障相对人的救济。

台湾地区行政补偿制度的基本体系包括：基于特别牺牲理论的行政补偿、基于信赖关系的损失补偿、社会衡平补偿、基于特别行政目的之补偿、公法上的危险责任之补偿。以上五类行政补偿，除公法上的危险责任的补偿尚存在争议，余者都有制定法或大法官的解释作依据。[7]由此看出，我国台湾地区的补偿法体系无论是理论上还是立法制度上都深受德国公用征收理论之影响，即强调“补偿”与“赔偿”的融合。

五、我国补偿立法的完善

我国目前已经制定和修改了国家赔偿法，但没有制定统一的行政补偿法，学界对于完善行政补偿立法有三种思路：一是制定统一的行政补偿法，包括行政补偿的条件、范围、具体的程序等规定；二是对现有单行行政补偿立法进行完善，对没有制定行政补偿立法的领域加快立法；三是将行政补偿的内容纳入到国家赔偿法中，作为单独一篇进行规定。[8]姜明安教授是倾向第三种思路，他认为第三种思路有很多可操作的现实条件，例如难度小，能够在较短时间内统一立法标准，解决行政补偿无法可依的状态。马怀德教授也认为：将行政补偿规定在《国家赔偿法》中不失为一个可行的选择。从性质上看，行政补偿与国家赔偿都是国家责任的组成部分，将二者一同规定在逻辑上也是周延的。[9]并且，他们也都认为等到条件成熟时，可以制定专门的行政补偿法。

笔者赞同第三种思路，即在《国家赔偿法》中规定行政补偿制度。理由如下：第一、通过上文的阐述，我们可以看出“补偿”与“赔偿”的界限已经趋于泯灭，出现了很多交叉情形，我国学界主张的以“违法性”来区别两者只具有形式意义，实质上都是特别损害的公平补救性财产给付。从受害人权益保护来看，问题的关键不是损害行为是否违法，公务人员是否有过错，而是如何迅速、有效地填补关系人的特别损失，因此将两种救济制度统一在一部法律中并无不妥；第二、德国、日本以及我国台湾地区的行政补偿体系也基本是将两种救济制度合为一体，这也给我们提供了良好的立法经验；第三、我国新修订的《国家赔偿法》第二条一个重大的变化就是删除了“违法”二字，这是解决了将补偿制度纳入赔偿法最大障碍。因为长期以来，无论是理论界还是司法实践，都将“违法”作为“补偿”与“赔偿”的核心区别，而国家赔偿法第二条作为原则性规定，去掉了“违法”，其既可以包含行政赔偿的违法规则原则、刑事赔偿的结果规则原则，当然也能统摄行政补偿的合法规则原则。

综上，赔偿和补偿的区分具有理论上和立法上的必要性，我们不能完全忽视，但是我们绝不能将这种区分教条化。我们知道《行政诉讼法》的归责原则主要是“违法性”，因为它的着眼点是规范国家机关工作人员的行政行为，监督和限制他们的权限，违法和合法可以用来区分构成的不同的责任性质以及追偿责任的产生等；而国家赔偿法和补偿法作为公法的存在价值则不一样，其共同着眼点在于救济，在于公民能通过顺畅的请求权渠道获得国家的赔偿或补偿，而过多的构成要件无疑提高了相对人的举证难度等不利于其及时获得救济，违法与否也成了国家规避救济的借口，这是不符合公法价值取向的。因此，通过以上赔偿与补偿融合的趋势分析，将我国的国家补偿立法纳入到国家赔偿法中既具有现实的必要性也具有理论上的合理性。

[1][德]毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000.

[2]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998.

[3]王锴.从赔偿与补偿的界限看我国《国家赔偿法》的修改方向[J].河南省政法管理干部学院学报，2005，(4).

[4]Waline,ibid,p.689转引自城仲模.行政法之基础理论[M].台湾：三民书局增订新版.671.

[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中国法制出版社，2002.1674.

[6]高家伟.国家赔偿法[M].北京：商务印书馆，2005.44.

[7]高景芳，赵宗更.行政补偿制度研究[M].天津：天津大学出版社，2005.122-126.

[8]姜明安.行政补偿制度研究[J].法学杂志，2001，(5).

[9]马怀德.完善国家赔偿立法基本问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008.361.

Key works：indemnity;compensation;illegality;fault;fair burden

A Study on the Unity of Indemnity and Compensation

ZHANG Hui
(Southeast University,Nanjing,Jiangsu,211189)

Traditionally,the differences between indemnity and compensation begin with the illegality.However,with the appearance of the Result-illegality theory,the objectivity of faults,the developments of the compensation theory in Germany,Japan and other countries,and the unity of the theories of indemnity and compensation,the differences of indemnity and compensation are gradually disappearing.This phenomenon should let us rethink the traditional methods in studying on the national indemnity.In the amendment of"Chinese National Indemnity",the"illegal"word is also abolished in article II,which will make a new effect on the legislative direction of administration compensation.

D911.6

A

2095-1140（2011）06-0074-04

2011-07-15

张 荟（1986-），女，江苏南京人，东南大学法学院宪法学与行政法学专业研究生，主要从事行政法研究。

叶剑波）