论行政程序抗辩权的法治行政价值

龚向田

（怀化学院，湖南 怀化 418008）

论行政程序抗辩权的法治行政价值

龚向田

（怀化学院，湖南 怀化 418008）

现代法治包含形式法治与实质法治两种形态，相应地，法治行政也展现为形式意义的法治行政与实质意义的法治行政。行政主体对相对人拟作出不利决定时应当依据一定的合法性或正当性理由；行政程序抗辩权的存在与运行使相对人在行政程序中针对行政主体所持的理由是否真正合法或正当而予以有效抗辩，从而有力促进了形式意义的法治行政与实质意义的法治行政的生成。

行政程序抗辩权；形式意义的法治行政；实质意义的法治行政

行政程序抗辩权指在行政程序中相对人依据其掌握的事实依据和法律依据针对行政主体拟作出的不利决定所持的理由进行辩解、质证及反驳，旨在促使行政主体对其正式作出的不利决定具有合法性或正当性的权利。法治的核心功能是控制行政权，因而法治行政乃法治的重心，现代法治包含形式法治与实质法治两种形态，相应地，法治行政也展现为形式意义的法治行政与实质意义的法治行政。“法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。……如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。”[1]这从反面说明了现代行政程序维护和促进法治行政的重要价值。现代行政程序促进法治行政的关键在于蕴含其中的诸多程序性权利的作用，尤其是行政程序抗辩权的作用，故而，行政程序抗辩权的价值必然有助于法治行政的实现。

一、有助于实现形式意义的法治行政

形式意义的法治行政要求遵循严格规则主义，即“无法律即无行政”，荷兰著名学者克拉勃在他的《近代国家观念》一书中指出：首先，公民的权利和义务产生于法律；其次，主权者的权利或政府的一切构成权的基础同样来源于法律；再次，行政法和私法间在原则上没有区别，即它不仅否定法律权力以外的其他权力，而且对于自以为是的主权者不留余地。[2](p25-90)因此，毋庸置疑，行政权的运用或行政行为的实施必须在法律的框架之内进行。我国罗豪才教授主编的教材认为，行政法的基本原则就是行政法治原则，后者又可以分解为行政合法性原则与行政合理性原则。其中行政合法性原则的具体要求包括：其一，任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；其二，任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；其三，任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；其四，任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无管辖权”或“无效”。[3](p35-39)显然，此处的行政合法性原则是形式意义的行政法治的集中体现。在国内，周佑勇教授对行政法基本原则进行了较为系统、深入的研究，他认为，行政法的基本原则应当包含行政法定、行政均衡以及行政正当三大原则，其中行政法定原则又分解为职权法定、法律优先及法律保留三项子原则。[4]笔者以为，周教授所言的“行政法定原则”应该是形式意义的行政法治的标志，而“行政均衡与行政正当原则”应该是实质意义的行政法治的标志。那么，行政程序抗辩权又是怎样促进形式意义的行政法治的呢？

行政程序抗辩权的行使所针对的对象，即行政主体拟作出不利决定的理由，可分为合法性理由（事实材料、法律规范）和正当性理由（政策形势、公共利益、惯例公理等），这里的合法性理由应指形式意义的行政法治的理由，行政主体虽然应当说明拟作出的不利决定的合法性理由，但其所说明的理由不一定合法，因此还需行政相对人对之予以抗辩，才能真正促使行政主体依法行政。相对人的行政程序抗辩权是对行政主体依法行政的一种重要的约束和监督手段。“行政相对人进入行政活动，依照法定程序享有一系列的程序权利，这些权利形成了防范行政主体出现违法行政的制约性，”这里的程序权利包括行政程序抗辩权。“既然行政相对人参与了行政过程，公民权利就可以在一定程度上介入行政权力，被公民权利充分渗透的行政权力将是使行政权力沿着法制轨道运行的内在保证。”[5](p176-178)行政主体所作出的不利决定的法律事实依据应遵循禁止主观臆断规则、符合证明逻辑规则及主要事实依据规则；法律依据应遵循全面展示法律规则、法律冲突择上规则及排除非法律性规范规则。[6](p396-397)这虽然是针对行政主体作出不利行政决定时所附的合法性理由之标准，但完全可借以说明行政主体拟作出不利行政决定时所附的合法性理由之标准。如此，则行政相对人可以根据这些标准评判行政主体是否真正依法行政，如发现行政主体的所呈现的法律事实依据与法律依据违法，行政相对人可以对之予以辩解、质证甚至反驳，从而促使形式意义的法治行政得以实现。

二、有助于实现实质意义的法治行政

实质意义的法治行政理念的确立经历了一定的过程，对此，战后日本行政法学的领军人物田中二郎教授在其《依法行政之原理》一书中给予了科学合理的分析，在他看来，实质意义的法治行政理念从无到有历经了三个阶段：第一，最初学者们认为，一切行政行为运行都必须依法进行，否则，就是违法，此时实质意义的法治行政还无立足之地或没有被认可；第二，后来实质意义的法治行政已初步出现并被认可，因为学者们认为除了侵害人民权利或使人民负担义务之行为，必须有法律之根据之外，其余行为行政机关拥有自由决定的权力；第三，最近，在学者们看来，只要不违反法律的规定，行政机关就能自由行使权力，而非行政机关的一举一动皆须有法律根据，如此，则实质意义的法治行政运行的空间更为广阔。[7](p49)据此，我们认为，最初行政法对行政行为的规范采取的是纯粹的形式意义的法治行政，因为行政行为只有在具有明确的法律根据时才能被认定为合法。其后行政法对行政行为的规范采取的是部分的形式意义的法治行政与部分的实质意义的法治行政。当代行政法完全认可了实质意义的法治行政的普遍运用，因为只要不违反行政法规范的规定，行政机关的自由决定都应视为合法。

关于实质意义的法治行政的要求，我国官方与学界都有很好的说明，如2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中对实质意义的法治行政作出了明确要求：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”罗豪才教授主编的教材认为，行政法的合理性原则（实质法治原则）的具体要求应包括：其一，行政行为的动因应符合行政目的；其二，行政行为应建立在正当考虑的基础上；其三，行政行为的内容应合乎情理。[3](p43)

学者方世荣从相对人的视角重构行政法的基本原则时，对实质行政法治原则作了较为完整的且合理的诠释。首先，他总结了目前实质行政法治的基本内容或要求，即行政行为应符合法律的目的、行政行为应当又正当的动机、行政行为的内容必须合乎情理、行政行为的作出应当考虑相关因素等。但方世荣教授认为，这还只是对行政主体的主观方面的要求，完整的实质行政法治还应包括对行政主体行使自由裁量权客观标准的要求以及行政相对人享有参入形成合理行政决定的权利的要求。[5](p204-205)显然，这是对实质行政法治理论的完善与发展。尤其是方世荣教授在上面提出的实质行政法治的第三个要求，即“行政相对人享有参入形成合理行政决定的权利”已蕴含了行政程序抗辩权的内容，因为这一要求包含三个方面的内容：（1）行政相对人享有对行政主体的理论、辩理的权利；（2）行政相对人对行政自由裁量权的行使具有了解权；（3）行政相对人对行政主体的某些自由裁量式的决定，有通过协商、选择、竞争的方式来加以确定的权利。[5](p205)其中（1）与（3）的内容可以说是行政程序抗辩权的具体表现。

实质行政法治是现代社会行政裁量广泛运用的必然要求，法律的正义价值体现在两个层面：一是立法者所制定的法律所追求的应当是普遍正义，即无论任何人抑都应平等地遵守法律的普遍约束力，否则就将遭到平等地制裁；二是所制定的法律在实施过程所追求的应当是“个案正义”，换言之，法律实施者之公正适当的决定或裁判必须根据个案情况的需要作出。显然，在行政领域，只有行政裁量才能避免抽象、一般的法律规范仅带来普遍正义的弊端达到追求个案正义的目的。然而，行政裁量权是一把双刃剑：一方面行政裁量权正当行使必然会实现个案正义；另一方面，过度的或不必要的行政裁量权必然会对个案正义造成危害，因此，我们必须谨慎对待行政裁量权，诚如英国著名的行政法学家威廉·韦德所言，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”[8](p70)由于形式行政法治制约行政裁量的严重不足，故而，我们需要倡导一种实质意义的行政法治对行政裁量予以有效治理。周佑勇教授认为，对行政裁量的有效治理应当在行政法基本原则的统制之下具体从四个向度进行：（1）对行政裁量的范围必须通过行政规则加以适当限定；（2）对行政裁量的实体内容必须通过均衡性的利益衡量作出合理建构；（3）对行政裁量的过程必须通过实质性的利益沟通作出最佳建构；（4）确保这些行政裁量的建构最为适当必须通过司法审查技术的相应跟进和完善。[9](p42)显然，这是对行政裁量予以实质法治的最好表达。

上述我们对实质行政法治的历史发展、根本原因及基本要求作了简要的阐述，那么，行政程序抗辩权为什么能促进实质行政法治以及如何促进实质行政法治的呢？

无疑，形式法治重视的是规范，而不是事实，而实质法治关注的不仅是规范，更关注规范是否适用于事实，而在事实与规范之间，沟通程序是最好的桥梁。正如凡·豪埃克(Mark.Van Hoecke)所言：“如果法律是理性的，理性又被理解为沟通理性(communicative rationality)，那么，法律就是一种沟通，而不仅仅是人际交往的不同规范的集合。”[10](p10)行政程序抗辩权作为相对人对行政主体所提出的不利指控予以辩解、质证及反驳的权利，不仅是一种沟通，而且是一种富有成效的沟通方式。“如果说严格规则模式的行政法是注重‘形式合理性’的，而现代行政自由裁量的实质化表明对‘实质合理性’的要求，那么程序抗辩能够使行政正当理由通过交涉性的程序得以证成，因而它是协调‘形式合理性’与‘实质合理性’的重要机制。”[11]因此，在行政法领域，只有借助于行政程序抗辩权，行政相对人对适用于具体法律事实的法律规范予以抗辩，促使行政主体理性地选择法律规范，消弭法律规范与具体法律事实之间的沟壑，行政裁量的能动性和个案的正义性才能实现，规范才能更好地适用于事实，从而促使行政裁量真正走向实质法治。

如上所述，行政程序抗辩权的行使所针对的对象，即行政主体拟作出不利决定的理由，可分为合法性理由（事实材料、法律规范）和正当性理由（政策形势、公共利益、惯例公理等），这里的正当性理由应指实质意义的行政法治的理由，行政主体虽然应当说明拟作出的不利决定的正当性理由，但其所说明的理由不一定正当，因此还需行政相对人对之予以抗辩，才能真正促使实质意义的行政法治走向实现。章剑生教授认为，“用于支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据，我们称之为行政行为的正当性理由。要求行政主体就行政行为说明正当性理由的客观依据是行政自由裁量权的广泛存在，主观依据是防止行政自由裁量权的滥用。”其中筛选事实的依据包括排除非法证据规则、遵循因果联系规则以及疑惑事实从无规则；选择法律的依据包括遵守惯例公理规则、体现政策形势规则以及符合公共利益规则。[12]这虽然是针对行政主体作出不利决定时所应说明的正当性理由的依据，但同样可以借以解释行政主体作出不利决定之前所应告知行政相对人拟作决定的正当性理由之依据。如此，则行政相对人可以根据这些依据评判行政主体是否真正做到正当行政，如发现行政主体作出不利决定之前所呈现的事实依据与法律依据有违正当性，行政相对人则可以对之予以辩解、质证甚至反驳，从而促使实质意义的法治行政得以生成。

为了进一步认识相对人的行政程序抗辩权对促进实质意义的法治行政的重要性，我们来观察现实生活中的一个典型案例，即杜宝良交通违章处罚案。案情简介：北京贩菜杜宝良，系安徽农民，2005年5月23日收到一张10500元的罚单，缘由是2004年7月20日至2005年5月23日杜宝良在驾驶小货车运菜时，在每天必经的北京市西城区真武庙头条西口被“电子眼”拍下闯禁行105次，每次罚款100元，总共被罚款10，500元。但此前，从未有交管部门告知他有违法行为。2005年6月1日，杜宝良前往北京西城交通支队执法站接受了巨额罚款。在社会舆论的鼓舞下，6月13日，杜宝良向北京市西城区人民法院提起行政诉讼，申请撤销北京市公安交通管理局西城交通支队西单队对他的行政处罚决定。6月18日，北京西城法院正式受理“杜宝良案”。7月27日，在北京交管部门根据《人民警察法》及《公安机关内部执法监督规定》，以内部执法监督的方式，对西单队的执法行为予以纠正后，杜宝良撤诉。[13]

显然，对本案进行分析可知，由于行政主体在作出对行政相对人的的不利决定之前没有保障相对人的行政程序抗辩权从而使作出的行政决定违反了行政实质法治。如此，则从反面证成了尊重与保障行政程序抗辩权有助于实质意义的行政法治的实现。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”而杜宝良闯禁行105次，每次罚款100元，总共被罚款10，500元，这样的处罚决定在形式上是合法的，但严重违反了实质法治。首先，对于“总共被罚款10，500元”的这一处罚决定有违行政实质法治，因为如果作为行政主体的北京西城交通支队在第一次处罚决定之前告知作为行政相对人的杜宝良有抗辩权，这样的处罚结果通常是不可能发生的。其次，对于“每次罚款固定为100元”的行政决定也是违行政实质法治的，因为，为什么每次罚款固定为100元，并非50元或150元，而50元或150元也是符合《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条的规定。其中一个重要的原因是行政主体在作出裁量处罚决定之前没有告知拟作出决定的实质法治理由或正当性理由，也没有告知相对人拥有行政程序抗辩权，从而使相对人无法参与行政决定的过程，而实质意义的行政法治的重要标志之一，乃裁量式的决定应当是行政主体与行政相对人通过抗辩达成合意的结果。

[1]张庆福，冯军.现代行政程序在法治行政中的作用[J].法学研究，1996，（4）．

[2][荷]克拉勃.近代国家观念[M].王检译，北京：商务印书馆，1957．

[3]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1989．

[4]周佑勇.行政法基本原则的反思与重构[J].中国法学，2003，（4）．

[5]方世荣.论行政相对人[M].北京：中国政法大学出版社，2000．

[6]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

[7]林纪东.行政法[M].台北：三民书局，1988.

[8][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

[9]周佑勇.行政裁量治理研究：一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008.

[10]Mark.Van Hoecke.Law as communication,Hart publishing,2002.

[11]孙笑侠.论新一代行政法治[J].外国法译评，1996，（2）.

[12]章剑生.论行政行为说明理由[J].法学研究，1998，（3）.

[13]杜宝良事件回放[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/28/content_3278144.htm.

Key works：defense right of administrative procedure;formal legal administration;substantive legal administration

On the Legal Administrative Value of the Defense Right of Administrative Procedure

GONG Xiang-tian
（The Politics and Law Department of Huaihua College,Huaihua,418008）

Modern rule of law contains two forms:formal rule of law and substantive rule of law.Accordingly,the legal administration also manifests formal legal administration and substantive legal administration.The disadvantage decision to a private party made by Administrative Subject should be based on a certain legitimacy or justification ground.The existence and operation of the defense right of administrative procedure make private party effectively defend for the Legality or legitimacy of the arguments of the administrative subject.Thereby it strongly promotes the formation of the formal legal administration and the substantive legal administration.

D922.1

A

2095-1140（2011）06-0055-04

2011-07-15

民生保障与行政执法规制研究（11C0992）。

龚向田（1970－ ），男，湖南邵阳人，怀化学院教师，法学博士，主要从事行政法学研究。

叶剑波）