论破产法之金融机构及破产能力

杨 涛

(中国人民大学，北京 100872)

论破产法之金融机构及破产能力

杨 涛

(中国人民大学，北京 100872)

金融机构破产一直是破产法争论的焦点，设置合理的金融机构市场退出机制，是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要。所以界定金融机构的内涵，明确其在破产法上的地位和破产的特殊性，是完善我国金融机构破产立法的前提，也是建立我国金融体制的需要。

金融机构;破产能力;市场规律;权力

一、概念分析

破产法意义上之金融机构有其独特意义和范围，破产能力也是破产法上核心之概念，对两者概念进行分析是本文论述的开始和重点。

(一)金融机构

1．相关法律规定。早在1998年《央行关于印发防范和处置金融机构支付风险暂行办法的通知》中第2条就对金融机构进行了规定:“本办法所称金融机构是指吸收社会公众存款的商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社。信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构支付风险的防范与处置可参照本办法执行。”

之后在1999年国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第2条、2003年颁布及2006年修订的《金融机构反洗钱规定》、2005年颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》、《金融违法行为处罚办法》和2006年颁布的《中华人民共和国反洗钱法》等法规或者部门规章中又对金融机构有过不同的界定和解释，由于这些不同的规范性文件所调整的法律关系并不一样，所以金融机构的范围也存在差异，由此造成了法律对金融机构概念及范畴的不统一。

2．学术讨论。第一种观点认为，自从2003年形成“三架马车”的金融监管体制以来，由银监会、证监会、保监会三家金融监管部门监管的机构即为金融机构。

第二种观点认为金融机构不限于此，此外还应包括:(1)中央人民银行和国家外汇管理局监管的机构，如外汇管理局监管的汇金公司。(2)从事期货业和金融衍生品业的金融机构。(3)财政部监管的金融机构，如中信、光大等金融集团公司，以及四大金融资产管理公司。(4)农业部监管的金融机构，如农村合作信用社等［1］。有人对金融机构做了更细的区分，银行业金融机构只能是商业银行，不包括中国人民银行和政策性银行，保险公司也应该排除政策性保险公司［2］。

第三种观点把我国金融机构按其地位和功能大致分为以下四类:(1)货币当局，又称中央银行，即中国人民银行。(2)银行。包括政策性银行、商业银行。商业银行又分为:国有独资商业银行、股份制商业银行、城市合作银行等。(3)非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司、城市合作社及农村信用合作社、信托投资公司、证券公司、期货公司、投资基金管理公司、财务公司及其他非银行金融机构。(4)境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。包括外资、侨资、中外合资的银行、财务公司、保险机构等在我国境内设立的业务分支机构及驻华代表处。在此四类之外，值得注意的还有存款保险机构。目前，《存款保险条例》正在紧锣密鼓的筹划中，如果条例得以颁布实施，成立的存款保险机构无论是何种名称、性质，都同样应当受金融破产条例的调整［3］。

第四种观点把金融机构做了广义和狭义的划分。狭义的金融机构仅指银行业金融机构、证券公司和保险公司等需要取得金融许可证的经营性金融机构;广义的金融机构在经营性金融机构外还包括中央银行和金融监管部门等公共管理机构。破产法上的金融机构是狭义的金融机构，指依法设立、从事特定金融业务的企业，包括商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、证券投资基金管理公司、典当公司、期货经纪公司等［4］。随着金融业的发展，判断新型金融机构是否属于狭义金融机构主要是看其设立是否需要取得中央银行或者金融监管机构颁发的金融许可证。

在金融行业快速发展、金融创新日新月异、金融产品不断涌现的今天，对破产法上金融机构范围作出硬性规定没有必要，金融机构的范围应该是开放式的。本文借鉴上文第四种观点对金融机构进行定义:金融机构是指依法设立的、从事特定金融业务的企业。详细来说，金融机构应该满足这样两个标准，可以作为立法的参考。

第一，依法设立，实行严格的许可证制度和监管制度。

因为金融机构破产的实质是市场化，金融机构需要符合法定条件且经过金融监管部门批准，满足资本充足、管理完善、满足风险控制和流动性的高要求，并且接受严格的监管。

第二，金融机构应是经营性的企业。

只有经营性的金融机构才是真正的市场主体，需要按照市场规律参加竞争、组织经营、追逐利润，并且承担市场风险。

(二)破产能力

破产能力是破产法上的专有概念，只有具有破产能力的金融机构才能适用破产程序，进行破产清算、重整或者和解。本文借鉴几种有代表性的定义对破产能力进行分析。

1．破产能力是破产法上的专门术语，它所表示的是一种接受本法调整和规制的主体可能性，具体是指债务人所具有的、能够被宣告破产的法律资格。从理论上讲，破产能力的法律意义就在于它是破产宣告的实质要件之一［5］。

2．破产能力是民商事主体被宣告破产的资格。具备破产能力的主体，法院得以宣告该债务人破产。如果法律上没有规定主体的破产能力，法院无权宣告该类主体破产［6］。

3．所谓破产能力是指民事主体依法能够适用破产程序而被宣告破产的资格，破产能力有赖于法律的规定，就破产能力规定的法律意义而言主要是限定破产人的范围［7］。

4．破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。各国破产法均承认企业法人的破产能力，但对特殊企业如金融企业，往往在破产法或特别法中予以限制或者排除［8］21。

综上所述，破产能力是指由法律(一般是破产法或金融法)所规定的，民事主体依法能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，是适用破产程序的实质条件，也可以解释为可适用破产程序的主体范围。

二、破产能力理论

破产能力与民事权利能力有密切的关系，一般来说民事权利能力是破产能力的前提，但是破产能力与民事权利能力的范围并不一致，不能混淆两者关系。破产法律关系体现的是公法对私法的干预，而民事权利能力是私法的概念。在破产法立法上，一方面，国家出于社会政策或者历史文化背景的不同，往往对某些具有民事权利能力主体的破产能力进行限制;另一方面，为实现债权债务清偿的公平，也可能将破产程序适用于不具有民事权利能力的主体［8］19。关于破产能力的立法模式，我国主要采取的是企业法人破产主义，也就是说我国只有企业法人才具有法定破产的资格。金融机构作为特殊的企业，不考虑其业务的差异，金融机构的破产行为和其他普通企业没有差别［9］。所以从法理上来说，金融机构是具有破产能力的，我们所要考虑的是，国家公权力基于各种考虑给予金融机构破产能力所作出的干预。

许多国家在处理金融机构破产危机中会综合运用行政手段。我国在《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》中也规定了接管、托管等行政措施，在我国证券公司破产的实践中也采取了事先的行政处置程序，解决对个人债权的收购等问题。行政手段不能等同于计划经济，在破产法上，规范地采取一些必要的行政手段，符合市场经济规律，不仅可以及时维护当事人的利益，而且有助于保持社会稳定。

但是必要的国家干预不能演变为无原则的保护，也不能因为金融机构的特殊性就让它成为“不死之身”。如有人认为有三类银行不能“倒”:其一是“太大而不倒”，包括五大行和股份制银行，因其规模太大，会造成社会动荡;其二是“太少而不倒”，如农村信用社和城市商业银行，一旦撤销农村信用社，农村就没有金融机构，而城市商业银行地方政府一般不会允许撤销;其三是“太多而不倒”，决策者担心，一旦银行倒闭，会引发“多米诺骨牌效应”，引发金融危机。这样的看法是与经法发展相违背的。

三、国内金融机构的破产能力

(一)理论上对金融机构破产能力存在的争议

1．承认与否的争议。我国理论上对金融机构破产有很多讨论，其中金融机构破产能力一直是争议的焦点之一。

有意见认为，金融机构作为市场主体之一，需要遵循市场经济的规律进行“优胜劣汰”，金融机构破产对于增强金融机构和投资者的风险意识、调整金融业结构、分散与规避金融风险具有积极的作用［10］。

另一种意见认为，金融机构特殊性十分明显，因为涉及大量的客户，金融机构破产会对社会造成恶劣的影响，在相关的保险制度尚未建立的情况下，贸然对金融机构破产进行规定将会造成极大的风险。加上由于历史原因造成的银行等金融机构不适应市场竞争的情况依旧存在，如果不把这些问题处理好而匆忙把金融机构推向市场，很可能造成社会和经济的不稳定。

国外实践表明，只有创建完备的保险或基金制度、信息披露机制、破产预防制度、域外效力制度以及破产责任制为核心的现代金融机构破产法律体系，才能有效地预防和化解金融风险，为金融业的合理竞争和效率提高提供稳定的制度环境。

2．立法模式的争议。支持者对一些具体的问题也存在不同的看法，其中最核心的问题就是金融机构破产立法模式的选择。一种意见认为金融机构破产适用普通破产法，同时优先适用金融法的特别规定。另一种意见认为金融机构破产应该适用专门的金融机构破产法。

第一种意见认为，一般来说，采取商事公司方式设立的金融机构受公司法和破产法的调整，比如大多数欧洲国家银行等金融机构的破产就受普通破产法的保护［11］。一些学者也认为解决普通公司和金融机构破产在很多问题上原则是相同的，比如在破产财产的界定、主张权利的核实、优先权的适用等破产清算程序上，所以金融机构适用破产普通法即可，没有必要制定特殊的金融机构破产法。但是考虑到金融机构的特殊性，需要专门立法对特殊问题进行调整。

第二种意见认为，基于金融机构和金融行业的特殊性，在面对金融风险的时候，普通破产法难以适应迅速处理金融机构破产的需要。同时，金融机构破产需要考虑社会公众的利益，清偿程序与普通破产法也存在差异，这些问题的存在使得制定特殊的金融机构破产法成为选择。

从我国的立法实际来看，采用的是上述第一种立法模式。

(二)我国金融机构破产能力的法律规定

1．《企业破产法》出台前:长期以来，金融业被看做是特殊的行业，不论是政府监管者、金融机构、投资者还是储户，都认为金融机构不能破产，这是计划经济给我国带来的长期影响。不管是《破产法(试行)》还是《民法通则》“企业法人破产还债程序”都没有对金融机构的破产进行单独规定，金融机构的破产能力并没有法律依据。

随着经济与金融市场的发展，金融机构违规经营逐渐增多，经营不善、亏损严重的金融机构也日益增加，极大地侵害了广大投资者和储户的利益。并且随着我国股份制银行、民营银行和其他公司制金融机构的出现，破产成为现实的问题。广东信用社的关闭和海南发展银行的关闭实际上都是破产，还有广东国投和大连证券破产案的审理，也暴露了金融机构潜在的破产危机。为了应对这样的危机，减轻财政负担，完善市场经济法制，国家开始对金融机构破产立法进行探索。

(1)法律对金融机构破产的规定:早在1995年《商业银行法》第71条规定:“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。这是我国法律第一次对金融机构的破产能力进行规定。”

央行1998年《关于印发〈防范和处置金融机构支付风险暂行办法〉的通知》第27条，2001年及2002年修订的《信托投资公司管理办法》第18条，2002年《保险法》第87条，2003年修订的《商业银行法》第71条都对商业银行的破产进行了规定。

从上述立法实践可以看出，《企业破产法》出台之前国家已经对信托投资公司、保险公司和商业银行的破产能力单独立法进行了规定，央行也发布了相应部门规章对金融机构破产进行调节。

(2)法律对金融机构其他退出机制的规定:1994年国务院发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第39条规定:“外资金融机构无力清偿到期债务的，中国人民银行可以责令其停业，限期清理。”

1995年《商业银行法》第64条规定:“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”

中央人民银行1998年《关于印发〈防范和处置金融机构支付风险暂行办法〉的通知》，第26条规定:“对于支付危机风险严重、资不抵债、有严重违规违法经营行为、股东无力承担损失或无力注入资金的金融机构，由人民银行省级分行商得地方政府同意后，依法实施行政关闭，并指定金融机构托管、清算。”

2001年国务院令《金融机构撤销条例》第5条规定:“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。”

随后，2002年《保险法》第115条规定了保险监督管理机构可以对保险公司实行接管;2002年《信托投资公司管理办法》第17条规定中国人民银行根据《金融机构撤销条例》可以对信托投资公司予以撤销;2003年《银行业监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组;2003年银监会《汽车金融公司管理办法》第29条规定中国银行业监督管理委员会可视情况责令汽车金融公司进行整顿;2005年《证券法》第153条规定国务院证券监督管理机构可以对证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。

2．《企业破产法》出台后:1994年开始起草，历经12年反复修改的《企业破产法》最终于2006年出台，这部被称为“市场经济宪法”的法律填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口，标志着我国市场经济法律体系开始与国际接轨，其中几点创新意义尤其重大。

(1)破产法适用范围扩大:根据2006年《企业破产法》的规定，破产法的适用范围进行了扩大，分为直接适用范围和参照适用范围。《企业破产法》第2条规定，破产程序直接适用范围是所有的企业法人，没有根据所有制性质区别对待，全民所有制企业和非全民所有制企业一视同仁。

(2)破产内涵的变化:我国破产法的发展也经历了理念的变化，《破产法(试行)》中破产的概念是破产清算制度，而《企业破产法》中破产的含义得到了丰富，将清算以外的避免债务人破产为主要目的的重整制度也视为其组成部分。

(3)对金融机构破产进行了特殊规定:《企业破产法》另一重大创新是对金融机构适用破产法的特殊情况进行了规定，金融机构的破产能力最终得到了破产法的肯定。本法第134条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”

值得注意的是本法第134条第二句:“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”本条主要为了防止在金融机构出现财务困境时债权人通过法院提起诉讼和要求强制执行，抢夺金融机构财产，导致接管、托管等风险处置措施无法正常进行。但是也有人对本条规定存在担忧，因为不管是《企业破产法》还是《保险法》、《商业银行法》、《证券法》等单项立法都没有明确接管、托管等措施的性质以及各方当事人之间的权利义务关系，存在滥用的可能。

(4)金融单项立法的延续。2007年银监会令《金融租赁公司管理办法》第43条规定:“金融租赁公司已经或者可能发生信用危机，严重影响客户合法权益的，中国银行业监督管理委员会依法对其实行托管或者督促其重组，问题严重的，有权予以撤销。”

2008年国务院发布的《证券公司风险处置条例》第37条规定:“证券公司被依法撤销、关闭时，有《企业破产法》第二条规定情形的，行政清理工作完成后，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组依照《企业破产法》的有关规定，可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算。”第38条规定:“证券公司有《企业破产法》第二条规定情形的，国务院证券监督管理机构可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。”

2008年银监会令《汽车金融公司管理办法》第30条规定:“汽车金融公司已经或可能发生信用危机、严重影响客户合法权益的，中国银监会将依法对其实行接管或促成机构重组。汽车金融公司有违法经营、经营管理不善等情形，不撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，中国银监会将予以撤销。”

2009年修订后的《中华人民共和国保险法》第90条规定:“保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第二条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、和解或者破产清算;国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。”

因为不同金融机构的差异性，一些国家在普通破产法之外采取对金融业分类单项立法的模式，这样比在破产法之外对金融机构采取统一破产立法的模式更容易取得较好的实施效果，我国从立法实际来看采取的就是这种方式，在《企业破产法》出台后我国延续了单项立法的传统，对不同金融行业单独进行规定，对破产法适用于各个金融机构起到了补充作用。

四、结语

中国金融机构的市场退出方式经历了从国家管制到利用市场机制发挥作用的过程，金融机构的破产能力也逐渐得到承认和重视。金融机构破产的重点在于防范风险，所以对于问题金融机构的处理需要进行综合考虑，在以市场调节为主导的情况下应综合发挥管制的作用以取得最大的经济和社会效益，片面地强调管制或市场都是不理智的。

［1］王卫国．破产法精义［M］．北京:法律出版社，2007:391．

［2］付翠英．企业破产的10大法律难题［M］．北京:中国法制出版社，2008:25．

［3］徐孟洲，徐阳光．论金融机构破产之理念更新与制度设计［DB/OL］．中国民商法网，2006－10－14．

［4］王欣新．金融机构破产问题漫谈［J］．破产法论坛，2009，(2)．

［5］刘黎明．论破产能力［DB/OL］．中国民商法律网，2006－12－02．

［6］韩长印．破产法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2007:22．

［7］王延川．破产法理论与实务［M］．北京:中国政法大学出版社 ，2009:15．

［8］王欣新．破产法原理与案例教程［M］．北京:中国人民大学出版社，2010．

［9］刘仁武．金融机构破产的法律问题［M］．北京:社会科学文献出版社，2007:9．

［10］李曙光．论新破产法与金融机构破产的制度设计［J］.破产法论坛，2008，(1)．

［11］［瑞士］艾娃·胡普凯斯．比较视野中的银行破产法律制度［M］．季立刚，译.北京:法律出版社 ，2006:17．

On Financial Institutions and Bankruptcy Ability in Bankruptcy Law

YANG Tao

The Bankruptcy of Financial Institutions is always the debate focus in Bankruptcy Law，setting a reasonable exit system of Financial Institutions is the requirement to protect and to guarantee finance run steadily and compete orderly．So Defining the connotation of Financial Institutions and find status and Specificity of Financial institutions is the premise to perfect the Legislation of Financial Institutions in our country and Requirement to set up Financial system．

financial institutions;bankruptcy ability;market rules;power

DF411．92

A

1008－7966(2011)04－0094－04

2011－04－15

杨涛(1984－)，男，江西丰城人，2009级法律硕士。

［责任编辑:刘 庆］