行政判例制度理论问题探讨

谭尚闻，陈啸潇

(1.大庆师范学院，黑龙江大庆163712;2.西北政法大学民商法学院，西安710063)

行政判例制度理论问题探讨

谭尚闻1，陈啸潇2

(1.大庆师范学院，黑龙江大庆163712;2.西北政法大学民商法学院，西安710063)

世界上两大法系有着逐渐融合的趋势，我国行政法学界在制定法传统浓厚的大环境下，也逐渐认识和了解行政判例制度。虽然现阶段行政判例不属于我国行政法的正式法源，但是就我国目前行政管理的实际需要出发，若将行政判例确认为我国行政法的正式法源，将会极大推动我国的行政法制建设。

行政判例;制定法;法源

从世界各国法治发展的趋势看，英美法系国家在“遵循先例”原则的前提下，已经开始逐渐吸收和转化制定法制度的精髓。同时，大陆法系国家在浓厚的制定法传统下，已经逐渐开始接受判例制度的合理内容。日本学者大木雅夫指出:“大陆法系虽然没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都需遵循上级法院的判例，否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。”［1］从我国判例制度的应用实践看，在民事审判和刑事审判领域对判例制度的研究较为集中，在行政审判领域对判例制度的研究较为薄弱。其实就行政法本身的特性而言，行政判例制度的行政法领域有着得天独厚的优势。

一、行政判例制度的功能与价值

行政判例制度的功能体现在行政判例制度对于我国行政法制建设的有利作用，而价值则体现在行政判例制度满足我国行政法制的客观需要。

(一)行政判例弥补制定法的缺陷的功能

我国行政法的制定法法源表现为:宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。制定法内容有着其独特的优势性，以其体系清晰、逻辑严明、结构科学著称。自然法学派的立法理论认为“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械运用的完美无缺的法典”［2］。现实告诉我们，完美其实只是我们梦想中的乌托邦，以制定法为基础的我国行政法律体系存在巨大的缺陷，诸多形式上公正而实质上非公正的判决就很好的说明了制定法在行政管理领域中的固有缺陷。如麻旦旦案①2001年1月泾阳县蒋路乡派出所干警王某与派出所聘用司机胡某将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所讯问，要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。麻旦旦不承认，并做了处女检查，证明自己是处女。此后麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局起诉到法院，要求赔偿精神损害费500万元。咸阳市秦都区法庭一审判决，判决认为麻旦旦只能就人身自由受限制一事提出索赔请求。因此，法院按照国家上年度职工平均工资水平确定公安机关应予赔偿74.66元。，麻旦旦提出的精神损害赔偿请求未能获得法院支持，只因为其要求没有制定法依据。麻旦旦的精神和身体以及名誉都遭受国家行政机关无礼侵犯的前提下，其只获得了74.66元的赔偿，这样的判决尽管其形式上是合法的，但是实质上恰恰说明了制定法的滞后性，相隔了近10年在2010年4月的《国家赔偿法》修改后才正式承认了国家赔偿精神损害赔偿制度。其实麻旦旦案正说明了我国的制定法确实存在着覆盖的盲区。

首先，行政判例可以弥补制定法的不周延性，可以说我国的行政法制建设即行政法的立法工作在近年来取得了巨大的成就，以《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》为代表的我国行政法律体系已经初具规模，并且在行政管理实践中发挥了重要的作用，行政管理也基本实现了有法可依。但是我国近年来社会经济发展迅速，同时行政管理实践中新问题层出不穷，有限的制定法面对无限的事实显得捉襟见肘。现实中某些案例也确实具有了准用性的效果。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证案，通过这一案确立了具有社会公共事业管理职能的事业法人应接受行政审判监督的先例，以后也出现了若干相类似的案例，在这些案例中相对人的权利受到了人民法院的有力保护，产生了较好的社会反响。

其次，行政判例能够统一我国制定法的适用。我国现阶段人民法院审理行政案件的依据为:宪法、法律、行政法规等。同时，地方人民法院审理行政案件适用地方性法规。行政法律文件的多层级性和复杂性造成了不同地方的不同法规对同一事实的规定会有所不同。同样的一个案件在两个法院审理，会得到不同的判决结果。同案不同判的现象在我国司法领域广泛存在①刘文燕从报纸上看到了田永诉北京科技大学案，拿着报纸到北京海淀法院要求受理自己与田永类似的案件，而法院不予受理。。而通过行政判例制度表述法律规则更加具体、细致、明确，同时便于理解，易于掌握，上级法院的判例对于下级法院来说就是一个明确的裁判标准。

(二)行政判例制度实现司法的正义与效率价值

首先，行政判例制度有利于实现司法的正义价值。司法实际上就是把模糊的权利义务关系进行再分配的过程，而行政本质上是在使用一种手段使社会公众最终获得最大的利益。当行政相对人认为行政所分配的利益不合理时，就将行政机关诉至法院，要求法院将行政分配的利益进行重新分配，实际上法院也确实在审查行政案件的过程中对利益进行了再划分。司法的正义性就体现在法院能够正确的区分公共利益与私人利益，既然国家以行政管理为名义介入公民的私人权利是不可避免的，那么就需要对个人权利进行有力的保障。如一个出租车载着危重病人连闯数个红灯，其行为本质上属于违法，行政机关应当给予行政处罚，而驾驶员在向交警说明实际情况后，交警会立即给予放行。这就体现出生命权与交通管理秩序相冲突时，应当尊重和保障生命权的行政法基本原则。

其次，行政判例制度有利于实现司法的效率价值。按照制定法模式审理案件，法官审理每个案件时，首先需要给案件定性，然后对号入座的寻找法条，再就当事人的责任作出裁判。如建立判例制度，法官在审理案件时，则只需要找出相似的判决即可判决［3］。由于抽象行政行为其对象具有不特定性，影响面相对广泛，所以在行政审判实践中很有可能出现事实基本相同的案件，甚至个别案件会出现相对人的名字不同，事实完全一致的情况。在这样的情况下，如有成熟的判例制度法官应对这样类似的案件时会大大缩短审判的时间，提高司法的效率。另外，受到判例确认的案件也更能够很好地保障其在上诉时不被上级法院推翻，维持了司法判决的权威性。

二、行政判例制度域外应用实践

(一)法国行政判例制度应用实践

法国有着行政法“母国”的称号，殊不知在其“母国”大名的背后，行政判例制度功不可没。因为法国行政判例制度的成功应用，使其在本国浓厚的制定法背景下开辟了独具特色并为多国所借鉴的成功经验。用法国行政法学家弗尔德的话来说，“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法之中，而存在于判例之中”［4］。这恰恰说明了判例作为法国行政法的主要渊源在现实中发挥了重要的作用。在应用实践中，法国最高法院的行政判例不会轻易改变，下级法院在遇到相同的情况后，会采取与最高行政法院相同的观点，因为下级法院必须对最高行政法院的判例予以遵守，如不遵守将会在上诉中面临着被撤销的危险。

众所周知，法国是典型的大陆法系国家，在民事和刑事领域法国法院审判案件以成文法为依据，但是在行政法领域判例起到了极其重要的作用。因为，一方面法国的行政法院属于行政机关，其审理案件不能适用民法和其他私法的规定;另一方面，行政事项差别很大，成文法的规定往往只限于一般事项，不能适用于具体事项。为什么法国行政判例在行政法领域有着这么重要的作用呢?依照王名扬先生的观点可以归结为两个方面:一方面是判例本身质量较高，最高行政法院在对带有法律原则性案件作出判决时，经过了特别慎重的考虑;另一方面，社会心理因素也对最高行政法院和其判例有高度的信任，因为法国很多总理和总统出身于最高行政法院，这也足以说明公众心中最高行政法院有着很高的位置［4］。

(二)美国行政判例制度应用实践

在美国行政法体系中，法院的判决会产生两种效果。第一，解决一个争端;第二，构成一个先例。就效果角度论述，美国的行政判决解决争端的效果基于行政机关和行政相对人之间，而其构成先例的效果超过行政机关和行政相对人，其效果是针对以后的同样案件。美国接受了英国的传统，也接受了遵循先例原则。美国19世纪中期以前，立法程序没有展开，法律的产生和发展主要通过法院的判决，判例法是最主要的法律渊源。从19世纪后期以来，立法程序展开。在当代，立法是最重要的法律渊源，然而判例法的重要性没有减少［5］。其实美国行政法中判例制度的应用可以从其如下情况进行阐释:

首先，有些判例是对制定法的解释，美国宪法制定至今已经有200余年，制定时的社会经济情况与现今相差很大。美国宪法至今能够“永葆青春”的秘诀就是依靠解释，宪法的解释确保宪法规范能够有效地调整社会生活，而美国最高法院解释宪法的主要方式就是宪法判例。

其次，有些判例将成文法的规定拓展适用，如美国法院将民法中关于诚实和信用的规定，通过判例适用于行政法和劳动法，发展了成文法的适用范围［4］。另外，美国的判例法将劳动法的某些规定，在情况相当的时候，类推适用于政府雇员。这种成文法通过判例形式的拓展适用大大扩展了法律规则和法律原则的适用范围，具有重要的意义。

综合美国与法国，分析其二者行政判例制度的应用实践得出了如下结论:以法国为代表的大陆法系国家不看重判例中的事实，而是更习惯于从判例中抽象出一个基本理论或者原则进而加以适用，其更注重判例的技术性;而以美国为代表的英美法系国家更注重判例的制度性，将其确定为官方承认的法源，与制定法一起调整社会生活。与大陆法系国家相比，英美法系国家更加注重判例的制度性。

三、我国行政判例应用模式的构想

我国历史上，存在着“律例并重”的时期，日本学者织田万在《清国行政法》里就记述了关于我国清朝“成案”制度，其实就是清朝的行政判例制度。但是自从近代接受西方法律制度开始，中国更侧重于接受大陆法系的制定法传统，判例制度一直未受到足够的重视，而且至今我国最高人民法院在《最高人民法院公报》、《人民日报》、《法制日报》以及《人民法院报》上公开发表的具有指导性意义的裁判文书原文中也有意回避“判例”一词，而是使用“案例”，可见我国官方对于判例制度能否应用一直讳莫如深。但是笔者认为，我国现在已经初步具备施行行政判例制度的条件。

(一)行政判例的创制主体

我国行政判例的创制主体是一个相对较容易解决的问题，因为我国是中央集权国家，全国的司法制度基本一致，不存在联邦与州的关系。所以我国行政判例的创制主体应当限于高级别人民法院，笔者认为，我国行政判例的创制主体应当为最高人民法院。理由如下:

首先，大陆法系国家和地区的成功经验，日本只有经最高法院承认的判例才具有与法律相同的效力。我国台湾地区的判例系指行政法院(一度改成最高行政法院)在其诸多判决中，经过拣选之程序，将其中具有作为先例价值者，制成判例要旨而公布［6］。可见台湾地区的行政判例创制主体是“最高行政法院”。

其次，最高人民法院的审判指导功能决定其适合创制行政判例。自从《行政诉讼法》实施以来，最高人民法院从未审理过一审行政案件，可以看出，最高人民法院行政庭的主要任务不是一审行政案件，而是处理上诉案件和对全国各级人民法院进行审判指导。那么，最高人民法院发布的行政判例来源于哪里呢?笔者认为，可以由最高人民法院搜集各省、自治区、直辖市高级人民法院上报的具有代表性的案例，由其加以确认后发布。可见由最高人民法院为我国行政判例的创制主体与现有的国家机关权力分工并不矛盾，同时具有较高的权威性和可行性。

(二)行政判例的法源性

判例制度不专属于英美法，大陆法系也有判例。同样，制定法不专属于大陆法系，英美法系国家也存在着大量的制定法。我国经历了改革开放30年后，对西方国家法律制度中的精华进行了大量的借鉴，并真正实现为我国所用的目的。可见，法律制度的移植只要找到其适合的发展环境，会取得很好的效果。现阶段虽然最高人民法院不承认我国存在行政判例制度，但是现实中其发布的案例却具有司法的准用性。可见我国现在已经具备了将行政判例制度确认为正式法源的条件、只要找到适当的时机加以确认，就会迈出重要的具有跨越性意义的一步。

笔者认为，确认行政判例为正式法源，只能通过对《行政诉讼法》的修改加以实现。

(三)行政判例的效力级别

行政判例的效力级别问题是一个不可回避的问题，若承认判例制度为我国行政法的正式法源，就不可避免地涉及其效力问题。我国目前行政法的正式法源效力位阶依次为:宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。其实行政判例的效力问题无非就是行政判例与行政法规之间谁高谁低的问题，在法国行政法院审理行政案件参照依据的顺序依次为:宪法、法律、判例、行政法规。笔者认为，我国也可以参考法国模式，将行政判例的效力置于行政法规之前。这样一来，既不改变我国以制定法为基础、以判例法为补充的前提，又不与我国的宪政体制相矛盾，同时还能够充分地满足各级人民法院行使司法审查权的实际需要。

［1］［日］大木雅夫.比较法［M］.范愉，译.北京:法律出版社，1999:126.

［2］［美］庞德.法律解释史［M］.邓正来，译.北京:华夏出版社，1989:13.

［3］徐景和.中国判例制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2006:51.

［4］王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:22.

［5］王名扬.美国行政法［M］.北京:中国班法大学出版社，2005:17.

［6］吴庚.行政法之理论与实用(增订第八版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:37.

Theoretical Discussion about Administrative Case Law

TAN Shang－wen1，CHEN Xiao－xiao2

At nowadays，the two legal families are under the trend of integration gradually.The administration law scholars of China are beginning to recognize case law under the tradition of statute law.Until now case law are still not the official law resources of china but to the actual needs of the administrative practice，if the case law were recognized as the official law resources of china，it will do great contribution to the construction of legal administration.

administrative case law;statute law;law resources

DF31

A

1008－7966(2011)04－0025－03

2011－03－04

谭尚闻(1983－)，男，黑龙江大庆人，法学硕士，助教、主要从事行政法学研究;陈啸潇(1989－)，女，黑龙江大庆人，2007级学生。

［责任编辑:李莹］