浅议美国违宪审查制度

张黎利

(福建师范大学法学院,福建福州 350007)

浅议美国违宪审查制度

张黎利

(福建师范大学法学院,福建福州 350007)

通过对美国违宪审查制度理论基础的研究与评价,分析我国国情,得出美国违宪审查制度不适合我国国情的结论。

美国;违宪审查;制度

目前,很多学者都认为司法审查亦称违宪审查,认为宪法监督等同于违宪审查,但事实上,违宪审查只是宪法监督的一种表现形式。当今世界上各国的违宪审查模式主要有三种,即立法机关审查模式、司法机关审查模式和专门机关审查模式。司法审查是指西方国家通过司法程序来审查和裁决立法及行政是否违宪的一种基本制度[1]。中外学者普遍认为,司法审查源自美国联邦最高法院1803年的“马伯里诉麦迪逊案”。马伯里案之后,联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权,从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。事实上“马伯里诉麦迪逊案”并非一个偶然事件,在美国,司法审查的出现和确立有着极其深刻的历史根源和思想基础,美国的特殊国情又决定了司法审查制度在美国领土上独特的优越性。

一、美国违宪审查的理论基础

1.高级法思想的影响

美国的司法审查制度根源于自然法学派的观点。在古希腊,自然法被描述为一种客观公正的不受任何限制、无所不在又不证自明的自然理性和规律,具有永恒不变的正义性。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律乃是正确的理性”[2],即自然法是人类理性的产物,其本质是正确的理性,是永恒不变的,这种观点对现代意义的违宪审查作了明示和判断。美国人都有关于自然、正义、平等的信念,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志,称之为“高级法”,这种理念深深植根于美国人心中。美国宪法在条文中直接规定了宪法的最高权威,即“宪法至上”。这种“宪法至上”正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义,“是在吸取前人的科学理论和经验中发现材料,并结合了人类的理性思考而完成的。”[3]美国的司法救济从一开始就坚持美国宪法高于立法机关的理念,因此从根本上说,司法审查的直接理论基础源于“宪法高于法律、法规以及其他规范性法律文件”的高级法思想。

2.民主不信任思想的萦绕

英国长期的殖民地统治、英国国会的立法对新大陆人民的迫害,孕育了美国人民对民主的不信任。美利坚合众国的缔造者,特别是美国联邦宪法的创造者和起草者对民主普遍都持不信任的态度,他们大都接受这样一种思想:“民主政治可能沦为一种虚假的多数人的专制,多数人的统治容易导致多数人的暴政。”[4]他们认为,要防止民主的暴政必须要有一种制度对其加以规制,这种制度应该赋予权力主体对多数人的统治进行制约,而联邦最高法院无疑是首选,即应该赋予联邦最高法院一定的权力,以便对立法权、行政权进行制约。在美国,联邦最高法院通过解释宪法、监督和保障宪法实施行使司法审查权,成为与立法、行政机关相平行的机关。同时终身任职的大法官由非民众选举,法官能在政治的斗争中信守司法的良知,保持中立性、公正性和超然性,不受其他任何机构和个人的影响,能够独立公正地裁决权力争议,解决美国民主实践中各种政治势力的冲突。因此,司法审查制度的基石源于对民主的不信任,对民主暴政的怀疑。

3.权力制衡论的思想浸润

孟德斯鸠曾明确提出了“三权分立与制衡”的思想,汉密尔顿等联邦党人特别强调并发展了权力之间牵制平衡的思想,三权分立与制衡思想是指立法权、行政权、司法权之间既有分立又互相制约,以达到相互平衡。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并暴虐地执行法律。”[5]美国宪法的起草者们认为绝对的权力必然导致绝对的腐败,在制定宪法时充分吸收了孟德斯鸠的思想,尽可能地限制政府的权力,防止政府权力的无限扩张。作为司法机关的法院,既没有军权也没有财政权,无法支配社会的力量和财富,也无法主动采取其他行动,只是纯粹地拥有判断权,因此理所当然必须赋予法院一定权能,使立法权、行政权与司法权三权绝对平行,从而掣肘权力扩张的野心。因此,根植于“三权分立,互相制衡”的权力制衡论成为美国司法审查制度的基础。

二、美国违宪审查的运作

1.美国违宪审查的主体

在美国,法官享有至高的地位,受到人民的尊重,同时“司法优越权”的政治理念根植于美国人心中,处理违宪的机关形式上是最高法院,实际上属于以联邦最高法院为核心的整个联邦法院系统。事实上,美国各州的最高法院也在行使司法审查权。美国的违宪审查存在于整个司法体系,是所谓的“分散型”,普通法院即可实施违宪审查[6]。

2.美国违宪审查的内容

违宪审查的内容因各国选择模式的不同而有较大的差别。美国联邦法院进行司法审查的对象既包括国会通过的一切法律、法令,也包括政府制定的一切行政规章、行政命令。美国最高法院不仅有权审查国会制定的法律,也有权审查州法律以及美国总统发布的命令,但最高法院并不主动审查国会通过的法律、法令和政府的命令、法规,也不能以假想的事实为根据进行审查。从实践上看,违宪审查主要是对联邦法律和州法律的审查。

3.美国违宪审查的提起方式

在提起审查的方式上,违宪审查更多时候是由个人提起的。也就是说,当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提,即法院行使违宪审查权要以具体案件的发生为条件。当具体案件发生时,当事人如果认为国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法并由此侵害了自己的合法权利,可以向法院提出对该法进行违宪审查的要求,或者在当事人没有提出的情况下,法院在审理过程中认为相关法律可能涉及违宪,可以主动对该法进行审查。换言之,法院只能在有人提出一个普通诉讼案后,才能对涉及的法律进行审查,因此,美国违宪审查方式也被称为事后审查。

4.美国违宪审查的程序

从违宪审查的程序上看,美国联邦最高法院是在审理具体案件时“顺便”审查有关法律的合宪性问题,要遵循一定的司法程序。其基本的做法是由普通法院在审理具体案件时对该案件所涉及的法律、法规及行政命令等规范性文件进行审查。法院经过审查,若认为违宪,有权在判决中拒绝适用。即如果裁定某一法律、命令违宪,其效力不是撤销该项法律、命令,而是宣布法律、命令不适用于本案。最高法院违宪审查的程序与普通诉讼程序没有实质的差别。

三、对美国违宪审查的评价

1.美国违宪审查的价值

首先,最高法院通过行使司法审查权,保证了宪法的最高权威,维护了“宪法至上”,也维护了法制的统一,促进宪政建设。其次,法院作为宪法的守护神,通过行使司法审查权,维护了宪法所保护的人民的基本权利,因此,在一定意义上可以说,“司法审查制的存在,是民主制度下实行大众民主和保护少数权利,防止形成多数专制的需要。”[7]最后,美国的司法审查制度是以司法权来达到对立法权和行政权力的限制,通过对立法权和行政权进行限制,维护了分权制衡的政治结构,推动并促进了美国政治及政治形态的发展。正如托克维尔所说:“美国的联邦宪法及其司法审查制度好像能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财,而落入他人之手就变成一无用处的美丽艺术品。”[8]

2.美国违宪审查的缺陷

首先,美国违宪审查制度让少数人宣布立法机关制定的法律是无效的,在一定程度上违背了民主的原则,不乏有学者提出“难道少数几个专业人士比几百位民意代表更聪明、更高明”[9]的疑问。其次,由于违宪审查机关的判决是最终的,并对一切国家机关均具有约束力,这在某种程度上存在司法专制的危险,容易导致司法外的违宪现象畅通无阻,不利于宪政国家法制的发展。最后,美国违宪审查程序只能由个案提起,其司法消极性决定了美国违宪审查的被动性,这种司法审查制的缺点具有很强的滞后性,如果无人起诉,那么即使明知法律违宪也不能够审查,而只能采取“不告不理”的消极主义,不利于事前的预防,也不利于法律秩序的稳定。

四、美国违宪审查制度于中国国情下的分析

违宪审查是一种优良的宪政制度,但宪法工程并不是在任何地方都能运转的,其技术还要适应当地的制度和社会环境,它与本国的法治体系、文化传统、政治制度等息息相关[3]39。我国的违宪审查制度无论从理念上还是实践上都还存在空白,尽管有不少学者提出美国式的违宪审查制度适合我国国情,但笔者不苟同这种观点,在此主要从以下几个方面谈及笔者粗浅的看法。

(1)我国民众缺乏违宪审查的理念决定了我国不适合美国违宪审查模式。美国民众深受自然法观念的影响,信守“宪法至上”的理念,美国的宪法至上不仅体现在宪法条文的规定上,也体现在由美国民众自己提起的违宪审查诉讼中。然而在我国,尽管宪法也规定了宪法的最高权威,但我国民众却缺乏资产阶级民主、自由的理念,在自己权利受到侵害时,也没有违宪审查的意识,不会主动提起宪法诉讼,都只是在现有法律体制下寻求救济。纵使齐玉玲案开启了宪法司法化的先河,然而“在判决中是否可以直接引用宪法仍然没有定论,政府部门、学者们的观点相差较大,宪法又未直接给予明确,不像其他许多国家和地区宪法可以直接引用于具体的诉讼案件中。”[10]因此,在我国,宪法对普通民众而言是可有可无的东西,违宪审查制度缺乏理念的土壤。

(2)我国的国情决定了我国不适合美国违宪审查模式。一方面,美国是资本主义国家,其政权组织形式以分权制衡等理论为基础,其司法权应当而且也可以对立法、行政两权进行有效监督和制约,而我国是社会主义国家,政权组织形式以马克思主义理论为基础,人民代表大会是国家最高权力机关,其他一切国家机关包括司法机关在内都是由它产生、对它负责、受它监督的,其与西方的三权分立与制衡制度有着本质上的差别。另一方面,美国是普通法系国家,判例构成其主要的法律渊源,其在长期的司法实践中,可以通过判例形成有效的违宪审查机制,而我国是大陆法系国家,因为判例并不构成我国的法律渊源,所以该判例对以后并没有法律上的约束力,不可能形成长效的监督机制[11]。

(3)我国现有法院体制的设置和法官的素质差异也决定了我国不适合美国违宪审查模式。在美国,普通法院和联邦最高法院都是违宪审查的主体,其通过解释宪法行使司法审查权,而我国的宪法解释权属于全国人大及全国人大常委会,法律上并没有赋予法院行使司法解释权,法院也就无法通过解释宪法的途径行使司法审查权进行违宪审查。同时,在美国,法官作为社会公平正义的化身,自重自爱、公正无私,在社会中享有很高的威望,尽管有学者提出由少数法官否决国会制定的法律有违民主之嫌,但美国违宪审查成功的实践足以打消这种顾虑。相比之下,虽然我国经过了20多年的民主与法制建设,但相当部分司法人员无论是业务素质还是职业道德素质都还不是很高,尚未形成整个社会对司法权和法官的信赖。司法腐败现象也层出不穷,如最高人民法院原副院长黄松有受贿案在社会上更是引起了轩然大波。所以目前在我国,美国宪法监督模式实施的社会基础还较为欠缺。

综上,每个国家的违宪审查制度都必须根据国情进行考量,而不能一味地认为西化的东西都是好的,纵然美国违宪审查制度有可取之处,但我国违宪审查机制的设置也必须与我国的公民意识状态、国体、政体、法院体制、法官素质等国情相适应,脱离一国国情去谈违宪审查制度是不可想象的。

[2]焦诠.司法审查制度溯源[J].南京社会科学,2002(1):68.

[3]刘娟.美国与法国违宪审查制度比较及借鉴[D].烟台:烟台大学,2009.

[4]刘昂.试论美国司法审查制度的现代化擅变:从沃伦大法官典型判例展开[D].重庆:西南政法大学,2009:9.

[5]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,2004:156.

[6]李鸿建,杨乐修.国外违宪审查制度比较及其启示[J].人大研究,2007(5):35.

[7]王广辉.比较宪法学[M].北京:北京大学出版社,2007:512.

[8]托克维尔.论美国的民主[M].董果良,译.北京:商务印书馆,1988:186.

[9]林纪东.比较宪法[M].台北:五南图书出版公司,1980:506.

[10]林广华.违宪审查制度比较研究[M].北京:社会科技文献出版社,2004:200-201.

[11]张光政,黄黉.美国宪法监督模式成因研究[J].湖南文理学院学报:社会科学版,2006(11):123.

Unconstitutional Review System of America

ZHANG Lili
(Law School,Fujian Normal University,Fuzhou,350007,China)

Through the research and evaluation of the theoretical basis of unconstitutional review system of America,the situation of China is analyzed,the conclusion is drawn that the unconstitutional review system of America is not suitable for China’s actual conditions.

America;unconstitutional review;system

DF 0

A

1008-9225(2011)01-0043-04

【责任编辑:田懋秀】

2010-10-21

张黎利(1986-),女,福建莆田人,福建师范大学硕士研究生。