商事登记的本质与在公民社会状态下的价值取向

冯永堂

(苏州工业职业技术学院，江苏苏州 215001)

商事登记的本质与在公民社会状态下的价值取向

冯永堂

(苏州工业职业技术学院，江苏苏州 215001)

商事登记立法的混乱反映了我国法律对商事主体法律地位错乱的认知和其价值选择的无序。商事登记本质上是商事主体法律地位确认的问题，随意扩大商事登记的功能，只能弱化其本质功能，同时也无助于明确商事主体法律制度的完善。在公民社会状态下，公示是商事登记中的核心功能，效率是其核心的价值取向。交易安全和宏观调控不应附庸在商事登记中，他们只能是由市场和国家两个部门(领域)在其他方面进行法律规制。

商事登记;效率;公民社会

一、中国商事登记立法的混乱现状

中国现行商事登记法律制度的内容主要包括:商事登记的具体程序、登记机关、登记条件、登记事项和登记种类等。我国目前有关企业登记的实体法有十余部，专门的登记及实体法规定的行政法规、法规性文件有50余个，行政规章、规范性文件200余个。其中法律、法规所载企业注册登记前置的审批或许可证项目共约200种，各部门、各地方以规章、规范性文件方式设置的审批项目更是不计其数。〔1〕

目前我国有关商事登记的立法呈现出分散、混乱特征:

1．缺乏全国统一的基本法，而且现有的商事登记立法相对来讲法律位阶较低，法出多门。这种分散立法的状况，使商主体进入市场前的“起跑线”不一致，入门的门槛高低不平，在市场准入方面人为地设置了障碍，严重违背了市场主体的平等原则，导致了不公平现象的出现。〔2〕

2．内外有别，国、私不同。国有企业、集体企业、外商投资企业等企业法人，公司企业、合伙企业、个体工商户、独资企业等商主体分别有自己独立的登记立法，从而不同所有制、不同责任形式的商主体，各有不同位阶的商事登记法规，各有不同的登记审批程序。

3．主体资格与经营资格合而为一，市场主体退出机制不规范。〔3〕企业登记本身的功能不应当是对市场准入进行过度限制。目前在我国经营范围可分为15个大门类，92个大类，248个中类和846个小类。〔4〕就发展趋势而论，主体资格与经营资格的分离已成为各国商事登记立法的大势所趋。〔5〕

4．行政机关主管商事登记有权无责，违背了行政行为的基本法理。对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的，各法均未规定责任追究与救济机制，对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的补救办法，登记与公告之间的关系如何，登记的效力如何，与登记有关的文件的管理和对外使用等等问题，也缺乏具体规定。

二、立法价值选择的无所适从

中国商事登记立法的分散、混乱表现出其在价值选择上的无所适从。从整个相关立法看涵盖了交易安全、效率和政府宏观调控三方面的价值，而这三种价值选择在每部法规、规章中均不一致。

在自由主义主导的市场经济中，商事登记是纯粹的准则主义。而在我国，市场经济尚属于初级阶段，加之脱胎于计划经济和国家为大的法律意识，准则主义在商事登记中非常容易延伸出繁复杂乱的各项前置行政审批，立法中呈现出实体法以准则主义为主，程序上掺杂核准主义的特点。鉴于一些根本不具备经营条件和资格的非法主体混入市场，从事各种投机违法和商业欺诈活动，致使合法经营者的交易风险增大，市场安全受到严重威胁。为了维护良好的社会经济秩序和交易安全，有必要强化国家干预经济的职能，借助登记审查制度，对设立行为加强引导和规范。审查的主要内容是登记要件。通过审查，只有符合法律规定的全部设立要件的商事主体才能准予成立，严禁不具备法律要件的经济主体进入市场。为此，商事登记主管机关对登记要件的审查既要包括对程序性要件的审查，又要包括对实体性要件的审查。但是，同时前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥，我国商事登记中由行业审批、主管部门审批、授权审批构成的前置审批制，已经成为商事主体发展的“瓶颈”，商事主体的合法性界限过高。据统计，我国登记注册前置审批共涉及24类146个行业或项目，其中法律限制行业或项目有29项，行政法规限制的行业或项目有31项，国务院或国务院办公厅发文限制的行业或项目有28项，国家工商局单独或与其他部门联合发文规定的前置审批行业或项目有38项，另外还有相当数量的由地方制定的前置审批行业或项目。

前置审批主要体现政府对宏观调控的需要，也赋之于保障交易安全的需求。实际上有许多学者也认为保障交易安全和促进交易便捷是商法的两项基本原则，因此确认其为商事登记制度的价值目标并无不妥，但在交易安全与交易效率这两项价值的位阶上仍然有分歧。有学者认为商事登记的价值取向上应当遵循“效率优先，兼顾安全”的原则。〔6〕

从现行立法看，信息披露制度是因公示原则的要求而设置，主要目的是保障投资者利益和交易的安全。但信息披露的内容主要是经营中的重大事项，是不是需要在商事登记中加以规制?抑或商事登记是否应当体现交易安全的价值?前置审批程序的设置承担了国家经济宏观调控的功能，是不是有必要?

因此有必要讨论商事登记的主要功能的范畴，这样才能厘清商事登记制度的内涵、价值和界限。

三、明确商事主体的资格是商事登记的核心

目前，我国商事主体采用主体资格和经营资格结合登记的做法。其实有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格，二者不是同一法律概念。尽管从理论上讲，一般商事主体取得主体营业资格的同时也就具备了营业资格和营业能力，注册证可以兼具其营业资格的证明，但并不能完全排除因其违法行为而被剥夺经营资格的可能，在其营业资格丧失的情况下，企业进入清算阶段，可此时其并没有丧失主体资格，其注册证仍然不能被收缴。用一个注册证同时证明其主体资格和经营资格，同样难以解决社会生活中各种复杂的社会问题。

商事登记本质上就是赋予“商人”以商事法律关系的主体地位，无关其经营范围。各国对商事主体的确认标准的规定不同。总的包括:(1)行为标准，即商事主体必须是实施商行为的人;(2)职业标准，即商事主体从事的商行为在时间上要有连续性，以从事该行为为职业;(3)名义标准，即商事主体应当以自己的名义实施商行为;(4)知识标准，即商事主体应当是对交易对象和交易规则有较丰富知识的人。〔7〕

正如自然人的民事主体地位源于自然法理，当然拥有。商事主体的法律主体地位是市场经济社会当然拥有，登记只是其公示的手段。这正如物权公示的法则一样，为社会所认知和认可。在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记延伸的价值，而不是其自身的价值。

倘若将商事登记的功能延伸到国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、对市场行为进行监管，则无裨益。由于存在利益驱动，部门利益与公共利益的平衡被打破。执法部门利益是行政审批大量增加、阻碍现代商事登记制度有效建立的一个很重要的因素。政府部门应是作为谋取公共利益的权力组织而存在，但由追求自身利益的理性个人所组成的客观现实，使其不可避免地沾染上了经济特质，利用行政权力争取部门利益的行为时有发生。办证、审批或盖章意味着收费，权力含金量越高，隐含着的寻租市场就越繁荣。

针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体主体的资格和经营资格的双重证明作用的做法，我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评，并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路，在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计，并得到我国著名商法学家范健教授的认同。所谓“全面分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明。而“部分分离主义”的思路，是指企业等只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由其颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范围，且不应作为登记的前置程序，而只能作为后置程序。就两种模式而言，上述学者更倾向于后者，认为在经营范围管制弱化的背景下，后者更具有先进性。

四、社会主义公民社会中商事登记的价值界定

商事登记制度的讨论必须置于一定的社会中。西塞罗宣称:“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念。”〔8〕而这种选择必须根植于社会状态和需求。社会主义公民社会是政治学和社会学衍生的概念。经济和社会从政治权力中逐渐分离出来，这是公民社会的进步，同时也是国家机器重构的胜利。〔9〕Civil society在中文语境中是“市民社会”、“民间社会”和“公民社会”，马克思主义经典著作中的中译名“市民社会”、“民间社会”最初是台湾学者对Civil society的翻译，为历史学家所青睐，改革开放后引入对 Civil society的新译名“公民社会”。政治学意义，即公民的政治参与和对国家权力的制约，越来越多的年轻学者喜欢使用这一新译名。改革开放后，一个相对独立的公民社会已经在中国迅速崛起，并正在对完善市场经济体制、转变政府职能、扩大公民参与、推进基层民主、推动政务公开、改善社会管理、促进公益事业等方面发挥着越来越重要的作用。

社会主义公民社会的研究表明中国社会发展的现状与趋势是三大部门(领域)——国家、市场和公民社会(主要是民间组织)。在这样的社会分化中，“国家和市民社会的分离必须成为充分民主的社会和政治秩序的一个永久的特征”〔10〕;它是平等和自由的复合体，决策权分散于国家和市民社会内部及彼此之间的众多机构之中，机构成员可以充分参与内部决策;国家和市民社会互相依存，互为对方民主化的条件，自治是公民社会的主要模式。

商事主体是现代国家的公民。政府的权力应受到限制。中国经济的成功不可以完全归因于中央政府的权力集中。在市场经济中，只有商事主体的体量大、实力强才能建设强大的国家和富足、文明的社会。在公民社会中，商事主体应当遵循平等、公正、民主、自由、竞争的原则，但商事登记公示的意义如何，效率、安全与宏观调控在价值上如何取舍，是必须明确的前提。

1．公示是商事登记中的核心功能

商业登记的目的是赋予“商人”法律主体资格，并将商事主体的法律状况公开，以保障受法律保护之交易的安全。保护商事主体的交易安全和社会公众的合法权益。商事登记要求登记的事项具备合法性和真实性。根据外观主义的原则，凡是已登记的事项，除有确凿的证据证明属于虚假陈述的以外，均推定为确定事项，并具有法律公信力。

2．效率是商事活动的核心价值

市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。商事登记制度的效率价值体现在通过赋予商事登记公示公信效力保证商事主体设立的合法性以及商事主体行为的合法性，并且通过登记制度保证交易信息的畅通，从而降低交易成本，提高交易效率，增进社会整体效益。

3．交易安全是市场主体行使选择交易对象的权利时的自我判断

登记事项及相关文件的真实性由申请人负责，登记机关除法律另有规定外，只对其完整性、形式合法性负审查责任。其理由在于:首先，由于商事登记的结果和利益直接归属于申请人，要求申请人对真实性负责，体现了权利义务的均衡;其次，符合市场准入便捷高效的要求，也体现出信任公众之管理思想，契合行政管理以事后监管为主的原则，由此还可以培育社会良好的自律精神。

4．国家经济调控的手段不宜涉及商事登记

商事主体登记制度是国家实现宏观调控等经济职能的辅助手段。通过商事主体登记管理，政府得以了解国民经济各部门、各行业的发展趋势和比例，掌控经济全局，据此制定适当的产业政策和竞争政策，支持国民经济薄弱环节的发展，限制和调整不符合社会需要的企业的发展，维护正常的经济秩序和竞争秩序，从而控制、引导社会资源流向，使资源配置更加合理，使国民经济各部门、行业、地区得以平衡发展。

当国家进行宏观调控对商主体实施行政管理或司法监督，如纳税监督等而采取强制登记措施时，这时就是国家管理监督意义上的行政行为不应纳入到行政登记中，只可以纳入到行政许可范畴。而当事人为了商事营业的设立，或为取得商事主体人格，或为变更、终止商事营业资格而实施商行为时，属于商事主体的范畴，属于商事登记。就如在民事领域中，自然人的主体资格源于生与死的事实，而不是法律许可或者授权。

国家对经济宏观调控不能单纯取决于政府的审查行为。西方发达国家就是通过形式审查主义在不断以完善的法律制度、健全的社会诚信体系、强大的信息网络为支撑的基础上形成的市场经济。在中国囿于市场经济的初级阶段和社会快速发展而随之产生的社会诚信问题是需要政府行之有效的作为，但政府行为必须在公民社会状态下协调三个部门的关系，其中商事登记制度只不过是为商事主体提供了一个让社会了解自己的平台，难以承载更多的负重。过于寄希望或依赖于政府的资信审查机制，反而有碍于整个社会信用意识的提升和披露机制的强化。

〔1〕秦亚东，马楠．我国商事主体登记制度相关立法检讨——以立法目的为理论尺度〔J〕．黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，(6)．

〔2〕范斌．我国商事登记制度中存在的问题及解决对策〔J〕．法制与社会，2008，(8)(下)．

〔3〕冯果，柴瑞娟．我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法〔C〕．中国法学会商法学研究会2004年会论文集，2004．516．

〔4〕李必达．企业登记管理规范〔M〕．北京:工商出版社，2000．30．

〔5〕关媛媛．中国商事登记立法研究〔D〕．西南政法大学硕士论文，2004．

〔6〕文雅靖．论“商法通则”的制定之商事登记制度〔A〕．中国商法年刊(2007年)〔C〕．北京:北京大学出版社，2008．

〔7〕任先行，周林彬．比较商法导论〔M〕．北京:北京大学出版社，2000．214-215．

〔8〕西塞罗著．王焕生译．论共和国 论法律〔M〕．北京:中国政法大学出版社，1997．190．

〔9〕郁建兴，周俊．中国公民社会研究的新进展〔J/OL〕．http://www．icsd．org．cn/view_new．php?a_id=29．

〔10〕John Krane:Democracy and Civil Society，Verso，Lnndou/New York，1988，15．

Nature of Commercial Registration and Values in Civil Society State

FENG Yong－tang
(Suzhou Industrial Vocational and Technical College，Suzhou，Jiangsu 215001)

Commercial registration legislative disorder response the awareness chaos on legal status of commercial subject in China’s laws and disorder of the value choice．Business registration is essentially business subject legal status confirmation，expanding the function of the business registration willingly can only weaken its essence function，it is also not helpful for perfection of business subject legal system．In civil society state，public summons is the core functions of commercial registration，and the efficiency is its core values．Trade security and macro-control should not be in the commercial registration，they can only be regulated in laws and regulations by the market and the state in other aspects．

commercial registration;efficiency;civil society

DF59

A

1672-2663(2011) 04-0089-04

2011 10 09

冯永堂(1976-)，男，山东莱芜人，苏州工业职业技术学院讲师，法律硕士，主要从事商法学的研究。

(责任编辑 葛现琴)