从身份到契约:企业国有资产出资人制度剖析与重构

荣振华，张 拓

(东北财经大学津桥商学院，辽宁大连 116622)

从身份到契约:企业国有资产出资人制度剖析与重构

荣振华，张 拓

(东北财经大学津桥商学院，辽宁大连 116622)

《企业国有资产法》围绕着出资人设计了一系列制度，但这些制度在实践中回应的结果是未能按立法者所愿发挥其应有的作用，其本质根源在于人们对企业国有资产属性的忽视，及履行出资人职能机构的误读，我们不能忽视企业国有资产的特殊属性，应对其进行细化分类，并对不同类别的企业国有资产进行分化管理经营，对于竞争性国有资产进行契约经营，使这部分国有资产还利于民。

企业国有资产;企业国有资产法;出资人制度

一、问题的缘起

企业国有资产作为广义上的物，其没有行为意志，并且从静态的资产性质而言，与其他可投资的资产无异——可以以货币估价并且依法可以转让，但是，由于企业国有资产所有权为全民所有，并且这个“法权”主体不能如同私人主体一般“事实”上掌控国有资产①因为全体人民是一个共同共有所有权主体，按照共有权理论，“全体人民”的权利只能以全体名义行使，这就引发一种尴尬的局面:人人有权，但每个人的权益和风险份额无法量化，而且其他权利主体数量每时每刻都处于一种变动不居的状态，为此，出现法权上人人有权，事实上人人无权的局面。，进而昭示了企业国有资产所有人迥异于一般财产的所有人而具有天然缺位和虚位的属性，不可避免地存在委托代理问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有资产的可能性，那么，我们如何使企业国有资产这一先天缺陷能够通过法律后天得到补正，这是现实对立法技术提出的挑战。

《企业国有资产法》在总结国有资产产权体制与管理体制改革的基础上，尽其所能地打造“出资人制度”，并在法律层面为其勾勒符合市场经济运营的权利，使履行出资人职责机构的权利契合一般商事主体的权利要求:履行出资人职责的机构已经完全剥离政府公共管理职能，在法律层面成为“纯粹”、“干净”的出资人，②干净、纯粹出资人制度缘起于李曙光学者的评断，笔者在google网搜索了“干净、纯粹出资人”，共有43500条有关评论，可谓俯拾皆是，例如，吴晓峰:《15年国资立法争执焦点:国资委定位之争》，http://news．qq．com/a/20080413/001776．htm，2008－04－13;马光远:《国资委可以干干净净做“出资人”了》，http://news．xinhuanet．com/politics/2008－10/30/content_ 10277637．htm，2008－10－30。将履行出资人的机构的权利限定于代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等纯粹的“股东”权利上，从而取得了相当于《公司法》上的股东身份。

但实践的回应是，立法者一厢情愿赋权的履行出资人职责的机构，并没有按照立法者所设计转变为干净的出资人，就以国有资产监督管理机构为例，各级国资委并不着急向“干净的出资人”转型，反而忙着推出新的资本运营平台，如国新资产经营管理公司。〔1〕而且2011年6月27日，国资委正式对外公布了《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》两个规范性文件，这种立法权也非一般投资主体所有，实属行政管理职能范畴，与《企业国有资产法》中的出资人职能迥异，这种法条规定与实践操作的错位也折射出一个法学问题:是什么引发《企业国有资产法》出资人制度实施的“异化”。

二、剖析:出资人制度实施“异化”的根源——特殊身份

反观《企业国有资产法》颁布实施前，国有资产监督管理机构所赖以行使职权的法规及规章，问题结症所在似乎一目了然。虽然《企业国有资产法》构建出资人机构制度将赋权主体的权限回归于私法股东的权限，但是立法者忽略了在《企业国有资产法》出台之前，国家政府及相关部门为这些履行出资人职能的机构曾构筑一些盘根错节的“行政法规和部门规章”，这些行政法规和部门规章赋予履行出资职责的机构的“具体特权”是否去除，我们在《企业国有资产法》中没有看到相关明确规定，这就可能引发事实上的错位，《企业国有资产法》打造的出资人因“行政法规和部门规章”的补权而事实上具有了“特殊身份”。例如《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《条例》)第13条细化了国有资产监督管理机构的几方面职责:依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益;指导推进国有及国有控股企业的改革和重组;依照规定向所出资企业派出监事会;依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩;通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管;履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项;国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。从这些具体职责规定，我们可以看出，国资委身份定位不可能是纯粹出资人，其具有一般商事投资主体可望不可及的一些特权，如行政监管权，尤其国务院的国资委，其手中还有立法职能权限，这种权限很可能使国资委形成“自我授权、自我监督、自我激励、自我管理”的不断扩张的权力体系，以至于其权力游离于现行法制之外，脱离了立法者初衷所预计之权限，进而使《企业国有资产法》重彩粉墨“勾画”的“股东”职责按照国有资产监督管理机构的理解行使，国有资产监督管理机构可以通过手中制定规章制度的权力自我设计“国有股东”的特殊身份。正如洛克所言:“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”〔2〕例如，中航油、中储棉巨额亏损事件，以及今年的天价酒事件等等，我们只看到有关经理被免职，并追究相应责任，却没有看到国资委因企业负责人的任命上出现了重大失误，间接造成国有资产重大损失所应承担的法律责任。虽然《条例》第38条规定，国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资企业的企业负责人……造成企业国有资产损失或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追刑事责任，但是“不按规定任免或建议任免”的“规定”是什么规定，没有相关的明确界定，也就是说，国资委在设定自己责任时，运用了模糊的措词以至于使自己责任无法具体落实。这就形成国有资产监督管理机构在授权主体的选任上出现随意性行为，加之国有资产监督管理机构组成人员“公务员化”，这就可能形成选任行为超出了他个人的认知范围而他又不必承担最终风险，这时，我们就无法指望他负责任地运用选任权，而且对出资人代表的监督和约束也通常是通过内部化的、非市场化的行政性措施来完成的。

这就不禁引起人们质疑:难道立法者在制定《企业国有资产法》时，没有注意到散落于不同位阶的法规及规章，以至于出现了实践操作的严重偏差?显然不是，笔者认为根源问题在于特殊身份忽视和现实妥协。

1．特殊身份的忽视。国有资产监督管理机构的特殊身份注定其不可能成为“纯粹出资人”。国务院下属的国资委为国务院直属正部级特设机构，地方政府的国有资产监督管理机构属于地方政府的直属特设机构，也没有配套的法律制度对这个“直属特设机构”是个怎样的机构进行解释。国务院发展研究中心技经部部长郭励弘接受《商务周刊》采访时说:“现在的国资委，不是企业法人，也不是事业法人，也不是行政单位，既不承担民事责任，也不受《行政诉讼法》的约束。改革竟然诞生了一个游离于法治之外的机构，令人吃惊。”〔3〕这就使直属特设机构处于“管资产、管人、管事”权利与权力混合状态，难免不会形成以“权力”之式行“权利”之职的可能性。

《企业国有资产法》欲以“履行出资人机构”这一称谓来模糊国有资产监督管理机构“非公非私，亦公亦私”的特殊身份，但词语常常无法掩盖和模糊事物的真相，国有资产监督管理机构生成路径使其带有浓重的行政机构性质，是不言自明的，诚如有些学者评价:“实际上国资委只是由国务院颁令成立的一个政府内部授权委托管理国有资产的专门机构，其人员任命程序与其它政府部门相同，带有十分明显的政府行政部门特征。”〔4〕“国资委管理人员来自于党政机关，不知道怎么做出资人。”〔5〕然而，《企业国有资产法》就是让这样的机构来完成纯粹出资人蜕变，实践上，只能得到法条被旁落的现实回应。笔者认为，当立法者做出一个变革的决定时，必须考虑到其调整主体对法条上职能变革的渴求性和适应性，否则，立法者所做的变革只能得到与实际执行各行其是的尴尬结局，同时，也使国有资产监督管理机构具有了双重人格示人的制度空间——“当被要求上缴经营利润时，出资人则以国家利益等非市场因素为主体人格，而当谋取特殊垄断利益时，出资人又选择公司法一般股东主体资格示人。”针对国有资产监督管理机构这种趋利避害的人格属性，曾有学者得出这样的结论:“只要国资委仍隶属于国务院，仍然作为政府机构存在，就不可能有效地行使国有资产出资人职能。”〔6〕

再有，由于忽视了国有资产监督管理机构特殊身份，进而也忽视该机构工作人员的组成——公务员选任制的倾向，可能产生由缺乏企业运营经验和能力的人员来管理企业国有资产的境况，那么管理人员只能选择早已驾轻就熟的行政监管方式来履行出资人职责。这样路径依赖的管理，只能使政企分开在实践中再一次成为“泡影”。

2．法律对现实的妥协。《企业国有资产法》本身就是一个各种利益集团相互博弈、妥协的结果，这一点可以从企业国有资产法立法过程的漫长经历得到印证。《企业国有资产法》的立法者一方面欲满足市场化运作需求，打造纯粹的出资人，进而改变企业改革过程中政企不分或政资不分的局面，另一方面立法者也意识到，面对如此庞大的国有资产，如果在《企业国有资产法》中明确规定先前相关的法规及规章不再具有法律效力，完全剥离了法规及规章中的特权，那么，面对目前100多家央企横跨100多个行业，这些央企的资产都要管，国资委缺乏这样的管理能力!〔7〕而且，庞大的国有资本的运营不具有自足性，它需要借助计划、财政、税收、金融等手段为国有资产的管理提供宏观指导、协调和信息服务，这就需要国资委为了国有资产的整体利益，不得不凭借政府的权威和行政资源，与其他部门协同和合作，显然，这些职能的行使是私权主体不可能完成的，这就在一定程度上突破了“纯粹出资人”的职能范围。为此，我们只能说，《企业国有资产法》为把国有资产监督管理机构打造成“干净、纯粹”出资人指出了方向，并且淡化了国有资产监督管理机构的社会公共管理职责。

综上，我们之所以对履行出资人职责的机构有了职能异化的表象认识，是因为人们期望《企业国有资产法》出资人制度的设计能够改变国有资产监督管理机构裁判员加运动员双重身份的矛盾局面，然而，我们忽略了一个事实，单单依靠一部《企业国有资产法》就想从根本上剥离裁判员的身份，既不现实，也不可能。笔者认为，履行出资人职责机构的特殊身份是企业国有资产本身特有属性使然，为此，笔者不赞同那些一味地将履行出资人职责机构简单定性为“纯粹出资人身份”的学者的主张，我们应根植于企业国有资产的全国人民共有的属性来进行考量，如此不难发现，国企改革30多年来，企业与国家的离合运动的最终结果是:试图抛弃国家所有权、试图以私法体系统一囊括国家所有权以及试图在国企实现“政企分开”的改革，将如同海市蜃楼——无法企及。〔8〕

三、“异化”回归的重构:以契约为突破口的多元化出资人形式建立

如前所述，我们无法改变企业国有资产为全民所有的事实，进而也无法剥离因企业国有资产特有属性带来的特殊身份，忽视这些客观事实简单地将履行出资人职责的机构定位为纯粹出资人，只能使《企业国有资产法》所设计的出资人制度在实践中出现“异化”，而且也使人们对企业国有资产法本身的效力产生不应有的质疑。“如果一种法律规则未得到有序的遵循，那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度，它是一种随意决断的非正式的‘制度’。”〔9〕

为此，笔者认为与其纠结于特殊身份剥离与否的往复循环的尝试，不如跳出身份特殊权力收放的藩篱，认真审视我们国家市场经济发展历程——并非完全靠市场经济的自然发育，而是通过逐步放权、双轨过渡的方式发展起来，这一过程基本上依托国家政府加以组织，这也是企业国有资产本性应有之义。反观其他国家企业国有资产产权主体的设置，如加拿大，国有企业所有权的职能由议会行使，具体执行由内阁、财务秘书处以及负责部长分工负责;德国以财政部作为国有资产所有权的代表;在美国，国会和政府在国有资产的管理方面都享有权利，也就是说，国家所有权的特性注定企业国有资产产权的行使与国家行政发生联系，只不过根据不同国家国有资产存在样态不同，与政府联系紧密程度不同。为此，笔者认为改变企业国有资产监督管理机构的身份属性是个不切实际的幻想。中国的企业国有资产不同于其他国家，其他国家企业国有资产占市场比重不是很大，而且大多数国家企业国有资产内生于市场机制，更多地弥补市场机制之不足，发挥前瞻性价值和预防性功能。〔10〕而中国社会主义公有制这一不可动摇的社会制度决定着履行出资人职责的机构与政府不可剥离的关系，应重新梳理法律上所赋予履行出资人机构的权力，并根植于企业国有资产多样态的需求，提供不同的企业国有资产经营模式。

按照现行《企业国有资产法》规定，凡是国家对企业各种形式的出资所形成的权益都是企业国有资产，而且企业国有资产的规模与数量极为庞大，从我国目前国有经济的分布来看，企业国有资产主要分属于提供公共产品和服务的非竞争性领域和提供一般产品的竞争性领域。而当公司所处经营领域不同、经营目标不同时，其经营模式应当有所区别。〔11〕为此，笔者建议对于企业国有资产再进行细化分类，分为竞争性企业国有资产和非竞争性企业国有资产，这种将企业国有资产进行竞争与非竞争性的分化，也需要一个衡量标准，我们对这个衡量标准可以参考德国国有企业的做法，德国政府主要依据国有企业是否具有竞争性、行业是否存在规模效应、是否需要大量基础设施的投资这三个基本标准，把国有资产分为垄断性企业、竞争性企业和公共服务类企业，并以此确定国有股权所占比重的大小，由政府有关部门或国有金融机构进行分类管理。〔12〕我们国家立法应在借鉴其他国家相关规定的基础上，形成符合我国经济发展的监管措施，对于非竞争性领域的企业国有资产，应由国家履行出资人职能机构来代表国家经营，这种经营核心理念是强调政府基于公共利益而对经济活动进行协调、干预、调解或管理。这就需要立法对政府的权限进行设计，使政府职能的运用保持必要的合理限度，既能满足公共利益的需要，又能使非竞争性企业国有资产满足股东利益最大化需求，因为非竞争性国有资产公共属性较多，如自来水供水公司、煤气公司、公共汽车等所涉公共利益等企业国有资产，如果完全市场化进行私人经营，私人为追求利润最大化，很难保证公共利益的实现。当然，法律在对履行出资人职能机构进行赋权时要注意赋权正当性、合理性，避免在履行出资人职能机构之间人为制造不平等的权益之争，在国家宏观调控之下，追求经济利益的同时，注重企业国有资产满足公共利益的职能。

至于竞争性领域的企业国有资产，就应当充分发挥其市场竞争职能，为此，笔者建议我们可以借鉴美国的做法，将竞争性国有资产经营权通过租赁经营或系统工程承包等法律契约的形式在一定期限内交给私人经营，私人自主经营企业国有资产，并按照一定比例的收益上缴给国家。〔13〕也就是说，对于竞争性企业国有资产，我们与其通过不断地增加代理链条来经营，并且还要进行日常监督，不如在最终代理人处形成“收敛机制”，通过契约的方式一次性将经营性国有资产交于私人经营，企业国有资产出资人只需基于市场运行权衡上缴国家的收益比例，基于合同对企业国有资产运营进行必要的监督和管理。如此运作，一方面减少由履行出资人进行经营企业国有资产监督成本，并避免经营过程中法权与事实的产权不相一致而产生的权力寻租行为，同时，也割断了企业国有资产履行出资人职责的机构对所出资企业的行政干预，将双方的关系以契约的方式透明化，只要契约相对方业绩与企业国有资产所有人资产增值目标不一致，所有者的代表人就可以终止契约，挑选不同的合同相对方，进而形成合同相对方的竞争，最终达到国有资产保值增值的目的;另一方面也体现国家还权于民，还利于民的政策，将一些为国家垄断经营的竞争性资产“脱公入私”，让利于民，盘活民间资本，有利于构建公平合理的市场竞争秩序。这种经营模式，也曾在地方国有资产运营中进行了尝试，如我国曾经出现的“深圳模式”、“上海模式”和“武汉模式”，都属于此种样态的经营，只不过地方国有资产没有对企业国有资产进行性质上的区分，致使这种契约经营模式的优势效应没有得到充分的发挥。

同时，这种契约式经营竞争性企业国有资产也对政府的权限提出挑战，政府及其下属的企业国有资产监督管理机构必须克服原有的企业国有资产家长式的惯性思维，以及对企业国有资产控制权的迷恋。由于很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益，并亲自参加竞争性经济活动，进而使这些政府部门成为最大的利益群体，我们立法必须明确竞争性企业国有资产的范围，并对竞争性国有资产经营提供多种经营模式，事实上，法律制度供给的非多元化往往不能满足经济发展多样态的需求，一方面为那些寻租者创造制度空间，另一方面也制约了经济的发展。

〔1〕张丽华．国资法起草小组专家:国资运营平台多此一举〔EB/OL〕．http://finance．qq．com/a/20100723/000453．htm，2010－07－23，访问时间:2011－06－25．

〔2〕洛克．政府论(下篇)〔M〕．叶启芳，瞿菊农译．北京:商务印书馆，1964．89．

〔3〕胡海涛．国有资产管理的法律实现机制若干理论问题研究〔M〕．北京:中国检察出版社，2006．154．

〔4〕寇伟．从法律角度完善国资委制度安排探析〔J〕．中共郑州市委党校学报，2005，(6):132．

〔5〕汪生科．国资委再定位〔N〕．21世纪经济报道，2005－01－06．

〔6〕顾功耕等．国有经济法论〔M〕．北京:北京大学出版社，2006．69．

〔7〕顾功耘．国有资产立法的宗旨及基本制度选择〔J〕．法学，2008，(6):69．

〔8〕蒋大兴．公司法的观念与解释1:法律哲学和碎片思想〔M〕．北京:法律出版社，2009．249．

〔9〕〔美〕P．S．阿蒂亚，R．S．萨默斯．英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究〔M〕．金敏，陈林林，王笑红译．北京:中国政法大学出版社，2005．61．

〔10〕李昌庚．金融危机视野下经济法价值拷辨——以国有企业为例的实证分析〔J〕．政治与法律，2010，(6):86．

〔11〕胡改蓉．国有资产经营公司董事会之构建——基于分类设计的思考〔J〕．法学，2010，(4):95．

〔12〕王文创，张金城．德国国有企业的管理及对我国的启示〔J〕．理论学刊，2006，(5):51－52．

〔13〕银晓丹．国外企业国有资产监管模式法治研究及借鉴〔J〕．社会科学辑刊，2010，(3):122．

From Identity to Contract:Analysis and Reconstruction of the System for Investors of State-owned Enterprises Assets

RONG Zhen－hua，ZHANG Tuo
(Dongbei University of Finance and Economics，Dalian Liaoning 116622)

The Law of State－Owned Enterprises Assets has designed a series of system around contributor Institutions，But the results of the response in practice does not play their due role in accordance with lawmakers wish，its essence source exist in the ignore of attribution of state-owned enterprise assets，and the misreading of the special identity of performing the contributor’s duties of institutions．We can not ignore the special properties of state-owned enterprises assets，and we should make the detailed classification，and the different categories of state-owned assets of enterprises need different management，the competitive state-owned enterprise assets need contract management，so that this part of assets would bring profits back to the people．

assets of state-owned enterprises;the law of sate-owned enterprises assets;the system of investors institutions

DF43

A

1672-2663(2011) 04-0073-05

2011 08 23

本文为2010年度辽宁省依法行政研究课题(LNYFXZB014)《企业国有资产监管:法律模式与制度构建》和西南政法大学课题《企业国有资产法律监管制度的出资人视角分析》(2010XZYJS089)阶段性成果。

荣振华(1977-)，女，辽宁铁岭人，东北财经大学津桥商学院讲师，博士，主要从事民商法的研究;张拓(1979-)，男，辽宁阜新人，东北财经大学财政学博士研究生，主要从事财政法的研究。

(责任编辑 葛现琴)