拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

刘 涛

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210024）

拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪
——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

刘 涛

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210024）

我国刑法中在某些条文中有类似的规定：“犯前款罪，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这样的叙述存在于第二百三十八条、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中，以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚，可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪，即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制。

故意杀人罪；故意伤害罪；法律拟制；注意规定

在我国的刑法条文中，经常可以见到类似的规定。例如，刑法第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”又如，第二百四十八条虐待被监管人罪第一款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定从重处罚。”这样的规定还存在于第二百三十八条、第二百九十二条、第三百三十三条、第二百八十九条之中。怎样理解这些规定，何种行为构成这些条文中所规定的故意杀人罪与故意伤害罪，对于在司法实践过程中精确的适用法律解决罪行相适应的问题具有重要意义。在本文看来，以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚，可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪，即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，不过由于法律经济性的考虑，避免重复（形式上的理由）以及基于两种行为对法益侵害的相同性或者相似性（实质上的理由），[1]而以同一犯罪进行规制。对于拟制型故意杀人罪、故意伤害罪的理解，首先涉及的问题就是法律中的拟制与注意规定。

一、法律拟制的内涵与其正义性

拟制是个复合词，在《说文解字》中，“拟，度也”，有模仿、比照、设计的意思，“制，裁也，从刀从未，未物成，有滋味可裁断，一曰止也。”“拟”与“制”合起来的“拟制”，意思就是将相似但不同的食物看做或者裁制为同一事物。[2]根据《布莱克法律词典》的解释：“法定拟制是一种法律假设或假定，把虚假视为真实，把虚无当做实在。这种假定，即把不存在的或也许不存在的东西虚构为存在的假定，其目的是为了实现正义。”根据德国学者阿瑟尔·考夫曼的观点：“在法律理论中，常把法律拟制称为隐藏的指示，籍由规定，对案件T2应适用T1的法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复。然而这只是法律拟制的外在理由。它的内在理由在于构成要件的类似性。”[3]在英语中，法律拟制被称为Legal Fiction，有人也把其译为“正当的杜撰”。所以，归纳起来，法律中的拟制可以看做是一种特殊的存在方式，是法律创造中所运用的一种较一般立法规则而言特殊的建构规则，其运用的理由从实质上来说是为了满足对于现实生活的需求，或者是一种法律政策上的考虑（如刑事政策），其最终目的是为了实现法律的正义，体现出社会生活现实中可靠的法律。

尽管法律拟制是把相似的事物或者相似的情形同等的对待，但由于法律的明文规定，必须予以适用，这并不是法律上的恣意，而正是对于法律的尊重，对当事人的保护。“法律拟制”虽以“不真”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容置疑，不可推翻，更不具有抗辩性。[2]

法律中的法律拟制可谓随处可见。有的学者将其又具体划分为规范内与规范外两个方面的存在样态。[4]规范内的存在样态指的是立法层面的法律拟制，如各种通过拟制的立法技术而具有法律效力的规范或者制度原则，如本文所谈到的拟制型杀人、伤害犯罪，又例如民法中的“经常居住地”。规范外的存在样态指通过法律拟制而建立起来的新的制度原则，如拟制法人制度，又如刑法中的“持有”的概念。本文着重规范内的法律拟制进行讨论。①有学者也将法律拟制划分为立法环节和司法环节的拟制，而司法现象的拟制，主要是通过法官和当事人的合作，将一些随着社会的发展已经失去区别意义的对象在法律上同一，或是将一些本来未被区别的对象根据社会发展的需要加以区别。立法现象的拟制，主要通过“视为”或“按——对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，它虽不像司法中的那样具有应急性的特征，但也是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。［参见卢鹏.法律拟制正名.比较法研究,2005年第一期.］

法律拟制的适用，尤其是在刑法中的适用要做严格的限定，②也有的学者明确反对法律中的拟制现象，尤其是刑法中的拟制规定：“这种做法违背了罪刑法定原则的实质侧面要求—禁止施加不均衡的刑罚。从更深层次上考虑，在某种程度上，分则的法定拟制也是一种恶法，它违背了罪刑法定的思想基础—尊重人权主义。尊重人权主义，尊重人的尊严与自由，要求礼券不得任意侵犯人的合法权益，即立法者所规定‘法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。’”(周东平、武胜，我国历代刑法中的法定拟制—兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制.当代法学,2010)其实不然，刑法的实质侧面侧重强调成立犯罪的实质要求，要对犯罪的概念进行实质分析，而适用刑法时，不管是法律拟制还是一般的法律规定，都必须做实质的价值判断，这也是为什么在适用法律拟制时并不是说没有任何边界，而必须明确其适用的范围，这样做既避免了法条主义，也正是严格按照罪刑法定的实质要求就行判断的。在形式上，法律拟制仅适用于刑法所规定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。[1]P55在实质上，虽然法律拟制的对象与目标之间存在着本质而明显的差异，但也有着在法益保护上所言的相似性，如果拟制的对象和目标之间没有相似性，就根本违背了“拟”字的原初含义，使拟制变得宽泛和没有边际，终将致法律拟制于虚无的境地。[2]如果拟制会造成多数人利益受损，这就违背了拟制的初衷，“法律拟制不能伤害任何人”。[5]也有的学者对法律拟制做出了效益价值的分析，得出结论：“过多的拟制条文、其他条文可以推导出的‘法律拟制’、违背刑事政策的法律拟制都是不必要的，因为他们不会带来任何‘产出’，甚至导致副作用。因此，该种法律拟制应当删除。”[6]应当说，以上两种观点都有一定的合理性，倡导“被告人”刑法的年代，对于法律拟制的态度必须谨慎，要考虑诸方面的因素去分析已有的法律拟制的正当性，对其有可能造成罪刑不均衡的场合，严格的按照限缩解释的视角去理解。

二、注意规定的提示意义

与法律拟制相对应的一个概念便是注意规定，由于探讨法律拟制的问题必然涉及到对于一些注意规定的理解，对于刑法某个条文的理解的偏差，有些时候是由于对于两者的界定出现了偏差，两者的关系在一般的场合较为清晰，不过对于一些疑难问题（如共犯的处理，“明知”的含义等），容易出现判断错误。

注意规定，指在刑法中对某一问题已作出普通规定的情况下，对其中某些情形，为避免司法人员忽略，或为了做到罚当其罪，而特别列出，提醒司法人员予以注意的规定。注意规定的基本特征是：它必须符合普通规定的所有构成要件，是从属于普通规定，而不是对普通规定构成要件的补充、修正，仅仅是对普通规定中某一侧面的重申、强调；换言之，即使没有注意规定，该情形也应当按照普通规定处理。[7]注意规定并未超出原法条规定的处罚范围，在没有做出注意规定的地方，若行为完全符合犯罪构成要件，也必须等同适用，所有注意规定对于类似条文都具有兼容性。例如，刑法分则中关于“明知”的规定都是注意规定，根据故意犯罪的原理，其他没有明文规定“明知”要素的条文，对于犯罪构成要件，故意犯罪的行为人主观上也必须明知。在共犯的场合，这种注意规定的体现也是十分明显的，如刑法第一百九十八条最后一款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这里所规定的共犯是属于提示性规定，并不能认为其他不具备上述身份的公民为他人保险诈骗提供帮助就不构成保险诈骗罪的共犯，若把此规定理解成为法律拟制，则会造成总则中关于共犯的理论称为一纸空文，也会在定罪处罚上造成失衡的局面。又如，刑法分则中有关数罪并罚的规定也属于注意规定，如刑法第二百四十一条收买被拐卖的妇女、儿童罪第四款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，一招数罪并罚的规定处罚。”这里的数罪并罚并不属于特殊规定，而是一种提示性的语言，因为数罪并罚的规定是一种常见的处罚形式，如果在刑法的所有条文中都标明，则体现不出法条的经济性，而且显得没有必要，这里的规定只是提示司法工作人员注意在处理拐卖妇女儿童的案件时，若行为人在拐卖的过程中涉及其他犯罪，必须数罪并罚，即使没有此项规定，也必须按照并罚的规则处理。易言之，刑法中的注意规定，起到的只是引起司法工作人员在适用刑法时应予特别关注的作用，是一种纯粹的提示效果，可以推而广之的适用，这是注意规定在作用上与法律拟制的区别。

三、分则中的拟制型故意杀人罪与故意伤害罪的具体分析

（一）第二百三十八条非法拘禁罪中的拟制型犯罪及其界限

刑法第二百三十八条第二款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”问题是这里的按照故意杀人罪处理（为叙述方便，下文仅列举按照故意杀人处理的情况，故意伤害的情况均可比照适用），是属于刑法中的拟制规定，还是一种提示性的注意条款，本文认为，应将此条款理解为法律拟制。

首先，若将此条款理解为注意规定，则存在不必要的理由。首先，刑法有关故意杀人罪的规定非常明确，在司法实践中也较好认定，在非法拘禁的过程中故意杀人的，司法机关可以清晰地辨认，没有另设注意规定的必要。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，当非法拘禁是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。[8]这样的规定也不会超出国民的预测可能性，因为非法拘禁罪是严重侵犯人身自由权利的犯罪，对于在非法拘禁的过程中，造成被害人死亡的，在社会上会造成很大的恐慌，而且其对于法益的侵害程度与故意杀人罪相当，刑法的拟制不能违反正义的要求，而在严重的暴力，限制人身自由的情况下，做这样的处理不会造成处罚的不公平，也反映了社会对于严重暴力犯罪的零容忍度。

最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第二百三十二条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第二百三十二条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。[1]P62从文理解释的角度理解，此款按照故意杀人罪处罚的规定，涵盖了在非法拘禁的状态下过失杀人的可能，如若按照注意规定的规范进行理解，则也失去了本法条规定的价值取向和预防目的，因为在非法拘禁的过程中持故意的目的主动行使杀人行为的处于少数的情况，并不需要明确规定为一种注意规定，而多数情况下，行为人在非法拘禁的过程中处于泄愤等其他因素考虑，有过失造成他人死亡的盖然性更高，为了表明刑法对于此种行为的强烈反对态度，也为了与非法拘禁本行为造成的死亡相区别，特别拟制为故意杀人罪。

另外，在适用本条法律拟制的故意杀人罪时应与此款前半段的规定注意区分，第二百三十八条第二款的前半段规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”这里的“致人死亡的”显然是指非法拘禁行为本身造成他人死亡的，这里的施暴行为造成他人死亡，暴力应仅仅限制在非法拘禁行为内容的暴力致人伤残、死亡的，而适用后半段的拟制型的故意杀人罪，只能是超出非法拘禁行为的暴力致人死亡。

另一个需要注意的问题是已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁使用暴力致人死亡的，应该按照拟制型的故意杀人罪定罪处罚，尽管刑法第十七条规定了已满14周岁不满16周岁的人不可能构成非法拘禁罪或者过失致人死亡的犯罪，但是此处的拟制型故意杀人罪将非法拘禁中存在的致人死亡的情形涵盖了过失致死的可能，其处理也必须按照故意杀人罪定罪处罚，已满14周岁不满16周岁的行为人理所当然要成立故意杀人罪。

（二）第二百四十七条、第二百四十八条司法工作人员犯罪中的拟制型故意杀人罪

关于刑法第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的规定以及第二百四十八条虐待被监管人罪后段的规定“致人伤残、死亡”，本文认为，也属于典型的拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪。基本理由与将第二百三十八条第二款后半段认定为拟制型犯罪大体相同，这里主要分析针对司法工作人员的拟制型犯罪的特殊性。（下文主要以刑讯逼供罪为例）

首先，有的学者认为此款属于注意规定，理由是：“从法律拟制与注意规定的形式上区分，刑讯逼供致人死亡的行为有必要设置注意规定。设置注意规定必要性的根据是此罪与彼罪容易混淆，在本条规定中也有这种混淆的可能性。详言之，如果没有该项规定，那么司法者就可能认为刑讯逼供罪既然没有加重结果犯，那么刑讯逼供致人死伤就只能认定为刑讯逼供罪。而立法者恰恰是在此规定中提醒司法者，虽然没有规定刑讯逼供致人死伤的结果加重犯，但是根据想象竞合的原理，应该从重罪处罚，所以应该成立故意伤害罪或者故意杀人罪。立法者是将该类行为的定性过程直接指明给司法者，防止司法者假借罪刑法定知名行司法擅断之实。”[9]其实不然，首先，刑讯逼供罪属于常发案件，如果出现在刑讯逼供的过程中故意造成他人死伤的，司法者不会不做出合理的认定，就算是坚守“法条主义”的法官，在判断案件的性质的过程中也必须发现被告人的行为，而故意杀人的行为可以清晰地认定，如若此处的规定属于注意规定，则可以说刑法的每一个条文都可以加上这么一句：“在某某犯罪的过程中，造成他人死伤的，按照刑法第二百四十二、第二百三十四条的规定处理。”这是没有理由也是不可能的。

其次，刑讯逼供过程中故意造成他人重伤死亡的，属于少数情况，没有规定注意规定予以提示的必要。在刑讯逼供的过程中，司法办案人员造成他人死伤的情况多是为了逼取当事人的口供而适用暴力手段进行审讯，进而酿成悲剧，在刑讯逼供的过程中若存在借以办案为名了解私人恩怨而故意杀人的，法官也不会遗漏这样的情节，当热会按照故意杀人的情况做处理，在多数情况下，刑讯逼供都是为了逼取证据而失手杀人，这也是符合常理的解释。①若认为刑讯逼供致人死亡多数是出于故意，则明显与事实不符，犯罪嫌疑人死亡，刑讯逼供也失去了应有的“效果”。这样的“注意规定”也根本失去了效用的范围。

再次，将此项规定理解为法律拟制型的杀人罪，在对待此类司法工作人员的犯罪有其合理性和正义性。由于我国刑事侦查工作技术上长期处于较为落后的情况，依靠口供的情况仍然十分严重，办案人员也常常还是出于“一张纸、一支笔”的状态，②这是在于一线的司法工作人员的交谈中说获悉的真实情况。在这样的形势下，刑讯逼供的情况仍大量的存在，这严重威胁着公民的人身安全，但是又由于其常发性，对其规定较高的法定刑也不合理。于是立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。[8]不能因为刑讯逼供罪是常发性犯罪就放纵其中对公民的伤害行为，也不能将其规定较高的法定刑，使司法工作的展开缺乏有效地手段。①这里绝不是说放纵刑讯逼供的手段，如果构成刑讯逼供罪，没有造成受害人伤残死亡的，也必须定罪处罚，只是说在我国如今的办案记述，尤其是刑侦水平不高的情况下，将刑讯逼供罪的法定刑定的过高，不符合当下对于司法工作的要求，也会造成司法工作局面的不利。

最后，需要注意的是，如果说行为人在取得口供之后故意致人于死，则应以刑讯逼供、暴力取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者直接适用刑法第二百三十二条，而不得适用第二百四十七条。[1]P264

对于刑法第二百四十八条虐待被监管人罪第一款后半段的规定的适用，可以比照刑讯逼供致人伤残﹑死亡的规则，认定为拟制型的故意伤害罪与故意杀人罪。这里想要额外说明的是对于第二百四十八条第二款应该理解为刑法分则中的注意规定，如前文所述有关刑法分则中的共犯的注意规定一样②具体理由是：所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，也只是表明，不具备这种特殊身份的人单独不能成立身份犯的实行犯，绝不意味着非身份犯者连身份犯的共犯也不能构成。否则，我国刑法总则中关于共同犯罪的规定将变成一纸废文!(参见陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制.南京农业大学学报(社会科学版),2010第十期。)。

虽然这两条规定法律拟制的性质已不容怀疑，但是本文行文至此，不禁要发出这样的感叹：刑法用更为严厉的法律拟制的手段去保护犯罪人、被告人等一切刑事司法过程中的弱势群体，而刑讯逼供，牢头狱霸的情形却仍然屡禁不止，刑法规定的实际效果并不能得到很好的发挥，这也与我国整个司法活动对于人权保障的重视程度不高有直接的关系，更为深层次的原因可能还在于司法工作者，法学研究者对于种种司法活动中违反基本人权活动的漠视。刑法拟制的作用绝不仅仅在于刑事司法的功效，更深层次的是反映出法律的一种价值追求，这样的追求体现在刑法分则中，就是一种对于人权加强保护的思想，一种对于弱者的救助，这样的价值要成为现实，更要依靠法学研究者与实务工作者的不懈努力。

（三）第二百八十九条、第二百九十二条聚众型犯罪中的拟制型

在刑法第二百八十九条聚众打砸抢，第二百九十二条聚众斗殴罪也有将其规定为故意杀人罪与故意伤害罪的用语，对于将其理解为法律拟制，是合理的。

有学者认为，聚众型犯罪中的故意杀人罪的规定属于注意规定：“该款（第二百九十二条—作者注）系注意规定。如果仅根据该条款的表述、以及可参照的其它条款表述，我们难以判断其究竟是注意规定还是特别规定。但根据主客观相一致及罪刑相适应的基本原理，笔者认为，只有当行为人主观上对被害人有伤害、杀害故意，并有相应行为时，才能适用该条款。”[7]其实不然，首先，对于将聚众型犯罪中有关故意伤害罪，故意杀人罪的条款理解为拟制条款并不影响刑法所要求的罪刑相适应的规定，因为聚众型犯罪的社会危害性值得刑法用较为严厉的法定刑予以规制，且由于聚众打砸抢的行为包含了多种的犯罪构成，认定起来不会有疑问，这里将其认定为法律拟制，是为了更好的保护人民群众的生命财产安全，也不会超出国民的预测可能性。其次，正如有的学者指出的，如果认为刑法第二百九十二条第二款属于注意规定，便形成了一个不公平的“空挡”：聚众斗殴中故意杀人的，按故意杀人罪论处；聚众斗殴行为人过失造成死亡结果的，由于不符合第二百九十二条第一款情节加重犯的条件，只能适用基本犯的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制）；虽然能够同时认定该行为触犯了过失致人死亡罪，但由于只有一个行为，结局只能按触犯的重罪（过失致人死亡罪）定罪处罚。这便形成明显的不公平现象：多次聚众斗殴、持械聚众斗殴等行为，即使没有造成人员轻伤，也应判处3年以上10年以下有期徒刑，而聚众斗殴致人死亡时，只要对死亡没有故意，反而只能按过失这人死亡罪论处，最高刑为7年有期徒刑。[1]P272这样的解释思路明显使得罪刑不均衡，合理的解释是将第二百九十二条第二款解释为法律拟制，进而将在聚众斗殴中过失致人死亡的情形包含进去，使得此条的前后两款不会出现不必要的空当。

当然，在适用二百九十二条第二款的时候，也要注意应该只处罚首要分子和直接造成他人重伤、死亡的行为人，因为此条的基本法定刑较低，如果将所有参与人员解释为对于他人的重伤、死亡结果负责，不符合本条的立法原意和处罚效果，这也是刑法的兼抑性所要求的。

（四）第三百三十三条第二款拟制规定适用的注意，是否包含轻伤害的情形

刑法第三百三十三条第二款规定：“有前款行为（非法组织卖血、强迫卖血）、对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”将此款理解为法律拟制符合法律正义性的要求，但对其中的“对他人造成伤害的”的外延是否包括轻伤的情形，这不无争议。

对此的理解，要与故意轻伤害的法定刑联系起来考虑，才能做到解释的合目的性。如果认为这里的“伤害”还包括轻伤害在内，则意味着强迫他人卖血、非法组织他人卖血致人轻伤的，按照故意伤害罪处理，判处3年以下有期徒刑。这样的结论是不能让人接受的：因为非法组织卖血没有造成他人伤害的，法定刑为5年以下有期徒刑，而出现了轻伤的情形，则只能判处3年以下有期徒刑。③法律拟制的适用有不可辩驳的性质，必须适用，也就造成了必须从刑法解释的角度找寻方法解决其中有可能包含的罪刑不均衡现象.法律拟制不能伤害任何人，这样的结论扭曲了刑法的正义性，所以在解释刑法第三百三十三条第二款的拟制型故意伤害罪时，必须将其解释为仅包括重伤害在内。

四、提示型的故意伤害罪与故意杀人罪

除了上文说提到的刑法第二百三十八条，第二百四十七条，第二百四十八条，第二百八十九条，第二百九十二条，第三百三十三条中出现的拟制型故意伤害罪与故意杀人罪，刑法分则其他关于故意伤害罪与故意杀人罪的规定应理解为注意规定，也就是说，自由行为人出于伤害、杀人的故意，本身完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件时，才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这样的例子，如刑法第二百四十一条，第三百二十一条。

五、结语

拟制不仅有助于形成法律关系，而且也有助于人们形成正确的判断和采取正确的行动。在社会生活中，恰当的判断和行动不仅来自事实，也来自虚构，更来自以价值的判断。虚构，在缺乏事实因素而又必须形成判断和采取行动的场合，便更有可能在价值因素的帮助下登上“真实”的舞台。[10]刑法中的拟制型的故意伤害罪与故意杀人罪，正是表明了立法者对于如前文所述的各项行为的处罚力度的加重，这便是一种立法价值的伸张，一种对于法益保护的注重，当然，法律拟制的适用绝不是没有边际，保护人权，尊重罪刑相适应，便是对任何刑法分则条文解释所作出的规定。在这样的思想指导下，法律拟制的作用不仅在于立法价值的体现，也在于司法，更在于体现法律的真实含义，正如美国联邦大法官卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。今天，拟制已经不大使用了；而一旦拟制被掩盖起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[11]

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［8］陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制 [J].南京农业大学学报(社会科学版),2010，(10)

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［10］卢鹏.法律拟制正名[J].比较法研究,2005，(1).

［11］[美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京:商务印书馆，2000.72.

Key works：crime of?intentional homicide;crime of intentional injury;legal fiction;attention regulation

Fictional Crime of International Homicide and Crime of International Injury

LIU Tao
（Nanjing Normal University,Nanjing,210024,Jiangsu）

There are some similar regulations in our country's Criminal Law:"A person who,with resort to force,causes another person's deformity or death,shall be convicted of a crime and sentenced in accordance with the provisions of Article 234 or 232 of this Law."This kind of description exists in Article 238,Article 247,Article 248,Article 289,Article 293,and Article 333.The Articles above can be called?intentional homicide and intentional injury crime that are being fictionally created.The original offences do not accord with the constitutive elements of those two crimes but are still convicted as them.

D924.13

A

2095-1140（2011）02-0036-05

2011-01-15

刘涛（1987－ ），男，安徽巢湖人，南京师范大学法学院刑法学研究生，研究方向为刑法学。

左小绚）