论片意离婚时当事人双方利益的衡平——在中、德两国离婚法比较的视角下

周亚兰

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

论片意离婚时当事人双方利益的衡平
——在中、德两国离婚法比较的视角下

周亚兰

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

片意离婚作为离婚主要类型之一，区别于合意离婚，其直接干预了当事人的离婚意志，使双方在离婚与不离婚、财产分割以及子女抚养等方面产生了利益冲突。比较中、德两国离婚法在离婚自由的限制、离婚的救济、补偿等方面的规定，找寻片意离婚时当事人双方利益衡平的方法：设定义务或限制、位阶保护。

片意离婚；利益冲突；设定义务或限制；位阶保护

片意离婚，区别于合意离婚（包括诉讼外的登记离婚和诉讼内的合意离婚），是指夫妻一方坚持离婚，另一方不同意离婚，法院以“婚姻关系破裂”为标准，裁判离婚。片意离婚优先保护了一方离婚的权利，而剥夺了另一方不离婚的权利，这种“位阶保护”的依据何在？该如何协调当事人双方在离婚与不离婚、财产分割以及子女抚养方面的冲突？中德两国离婚法对片意离婚时当事人双方利益的衡平作出了如何规定？有何互相借鉴之处？

一、片意离婚的理论依据

婚姻的缔结需要有当事人双方的合意，否则违背结婚自由原则，而离婚却不严格要求有离婚合意，如此是否有违离婚自由原则？这便需要考量离婚合意的地位以及离婚合意的理论基础。

（一）离婚合意并非离婚的必需要件

结婚和离婚的合意是婚姻自由的另一种表达。结婚需要合意，无合意不成婚姻，而离婚却不必然需要合意，此原理有如契约，契约订立需合意，契约解除却不一定需合意。因而离婚合意之于离婚，仅具有优先性，并不具有唯一性。离婚合意并非离婚的必需要件，反向证明片意离婚有其自身独立的发展空间。无论是古代的男性专权主义离婚，还是现代的平权主义离婚，都肯定了片意离婚的存在价值。

关于离婚合意在离婚法中的地位，中德两国离婚法均在一定程度上认可了离婚合意相较于片意的优先采应性。我国婚姻法直接排除了公权力对离婚合意的过多干预，规定当夫妻双方达成离婚合意时，婚姻登记机关及人民法院仅就当事人形成的离婚合意是否真实作出形式审查，对离婚原因不作实质审查。而德国离婚法虽然并不承认登记离婚，但规定可以通过离婚合意来间接推定婚姻关系的破裂，进而诉讼离婚。①《德国民法典》第1564条规定：离婚只能由法院根据配偶一方或双方的申请，以判决进行。判决发生既判力时，婚姻即被解除。可请求离婚的要件，由下列规定予以确定。第1566条第1项：配偶双方一年以来分居，并且双方申请离婚或被申请的一方同意离婚的，即不可辨驳地推定婚姻已经破裂。王卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第413页。由此可见，我国离婚法强调对离婚合意的绝对尊重，而德国离婚法更强调对离婚合意的适度监管，两者对合意的认可程度存有差异，但均不禁止片意离婚，仅对其进行严格的统制。对此，有学者认为这种对合意离婚和片意离婚的区别立法，“使得离婚制度于全体性格上，形成极不和谐之矛盾现象……协议离婚过于自由，容易造成冲动离婚或逐出离婚之结果，判决离婚过于严格，容易造成维持形式婚姻之状态，徒有婚姻之名而无婚姻之实。”［1］虽然片意离婚与合意离婚受到立法的不同待遇，但其前提都是肯定合意离婚仅具有优先性，而不是绝对排他性，片意离婚在法律的严格规制下仍有其独立的生存空间。

（二）婚姻关系破裂导致婚姻利益无法实现

片意离婚最重要的理论支撑就是婚姻关系破裂。“离婚与婚姻破裂的关系如同葬礼和死亡的关系，离婚是死亡的婚姻的葬礼，而不是死亡的原因，为防止婚姻破裂而否定离婚，就好比为消灭死亡而禁止举行葬礼一样。”［2］因此，若婚姻关系确已破裂，即使没有离婚的合意，一方请求离婚，法院也应当予以支持。因为，婚姻关系的破裂表明婚姻的维系之于当事人、社会的效益已为零甚至为负，只有解除死亡的婚姻才能促进婚姻的再生，为当事人、社会带来新的福祉。

“结婚意味着双方同意接受婚姻对他们将来行为的限制，并愿意接受对破坏婚姻承诺行为的制裁。这些限制性规定保证了婚姻投资的安全，鼓励配偶在婚姻中进行合作。”[3]婚姻是当事人的一种投资，各自都有自己的期待利益。“婚姻对社会对个人都是‘有利可图’的，其本身就是利益。”[4]婚姻利益是夫妻双方共同服从婚姻的纽带，也是社会保障婚姻的动力源泉。一旦婚姻利益丧失，夫妻一方或双方就会跳出婚姻，寻找利益实现的新搭档，而社会也会畅通婚姻瓦解途径，促进资源的更新换代，在稳定和发展中求得平衡。婚姻关系破裂，婚姻之于当事人双方，意味着双方所期待的白头偕老、互相扶助等婚姻利益的丧失，之于国家或者社会，意味着社会所期待的性秩序和性稳定、人类繁衍等婚姻利益的消失。因此，已破裂的婚姻，不管是对婚姻当事人，还是国家或社会，均不再具有任何正面效益。只有将婚姻解除，才能避免当事人双方利益损失的进一步扩大，确保社会能量的最小消耗，达致资源的优化配置。此外，需明确的是，即使是已破裂的婚姻，公权力也不应该主动干预，应严格遵循“不告不理”的原则，尊重当事人的意志。只有当夫妻双方对离婚与不离婚各执一词时，公权力才能介入。虽然公权力的介入具有一定的被动性，但是不代表公权力要绝对听从当事人的任性，其严守的是客观的、经验的判断标准，即婚姻关系破裂导致婚姻利益丧失的客观事实。

二、片意离婚时当事人双方利益的冲突

虽然婚姻关系破裂导致当事人双方对婚姻的期待利益无法实现，但是婚姻的命运仍保留在当事人手中。若夫妻一方请求离婚，另一方主张维系婚姻，此时就产生了一方离婚权与另一方不离婚权的冲突，同时会在婚姻的现实利益，即财产分割和子女抚养等方面产生诸多冲突。

（一）离婚的权利与不离婚的权利之间的冲突

离婚自由作为法律权利，与生育权冲突有着相似的法理，两者都属于选择性权利，生育权隐含着不生育权[5]，而离婚权也隐含不离婚权。因此，离婚自由实质上包括了离婚的权利和不离婚的权利，前者属于积极的请求权，后者属于消极的抗辩权。若夫妻双方合意行使离婚或不离婚的权利，即不受任何第三人或公权力的干预，继而也排除了与第三人权利或公权力冲突的任何可能。然而，若双方无法形成离婚合意，就可能发生一方离婚的权利与另一方不离婚的权利之间的冲突。在过错离婚主义下，离婚权冲突往往和过错相交织，使得问题更加复杂。双方均无过错或过错对等的情况下，离婚权冲突最纯粹、直接；单方过错或单方重过错的情形下，离婚权冲突将会附着浓重的道德评判。而在无过错离婚主义确立之后，离婚权与不离婚权的冲突就彻底与过错决裂，摆脱了道德权利和法律权利交错的困境，走向了纯粹的法律权利冲突。

权利就是法律确认并保护的利益，权利冲突实质上就是利益冲突。夫妻一方离婚的权利与另一方不离婚的权利之间的冲突，根源于双方婚姻利益的冲突。美国著名法学家波斯纳在谈到婚姻的利益时，引用了一个“婚姻盈余”(marital surplus)的概念，他认为：“婚姻盈余是指一个人通过与另一个异性的人缔结长期的、排他的、亲密的关系而获得的商品和服务。婚姻盈余包括源自拥有孩子的收益和源自伴侣关系、性亲昵行为、互相帮助以及其他许多有价值的商品和服务的收益。”[6]具体而言，婚姻利益包括性满足、物质帮助、感情归宿，且这些利益能获得法律的强制保障，这也使得婚姻关系比同居关系更具信赖意义。离婚无疑会使双方所期待的婚姻利益丧失，但是亦可以通过再婚来实现。因此片意离婚时，离婚与不离婚的权利冲突直接表现为再婚的实现可能性问题。由于男性在再婚市场的价值通常要比女性高，女性随着年龄的增长，在婚姻市场的竞争价值就明显降低，尤其是已生育子女的女性。[3]两性在再婚市场的价值差异性，也造成双方对维持婚姻的选择上产生冲突。再婚市场竞争力弱的一方，更倾向于维持婚姻，保障婚姻的既得利益，而优势一方会试图冲破现有婚姻的樊笼，坚定离婚意志，追求更高质量的婚姻。由此可见，片意离婚时离婚与不离婚的权利冲突，实质上是当事人个人利益的得失较量。

（二）在财产分割及子女抚养方面的利益冲突

夫妻双方在财产分割及子女抚养方面的冲突不仅仅存在于片意离婚，而是所有离婚情形下都会产生的利益冲突。

在财产分割方面，夫妻财产分割与婚姻财产制有很大关联，世界上很多国家都采纳夫妻财产共同所有制，以促进夫妻双方合作共赢，并且多数规定在离婚时平均分割共同财产，这种做法体现了男女平等原则。但是基于男女两性的劳动分工差别，很难说平均分割共同财产未伤害到弱势一方的利益。根据经济学家加里·贝克尔的观点，即使一个男人和一个女人婚前的职责极其相似，但一旦结婚，他们就会开始进行专业分工……丈夫和妻子将从事两种性质的劳动，贝克尔将其称为市场生产和家庭生产。[3]虽然现代女性更多地参与市场生产，但是雇佣水平仍低于男性，即使是参与劳动的妇女，多数仍需肩负家务劳动。夫妻双方出于婚姻效率的考虑，会比较各自的优势进行合作分工，而女性因为天生的生育能力，必然性地被推选为家庭生产的主劳力。如有数据显示，1990年至2000年的10年间，我国女性在业者从事家务劳动的时间将近是男性的2倍（女性为173.69分钟/天，男性为74.68分钟/天）。①数据来源于全国妇联和国家统计局发布的2001年第2期《中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》。当婚姻维系时，从事家务劳动一方依托婚姻，可以将其家务劳动价值间接转化为配偶的市场劳动薪金，两者通过分工合作，实现婚姻经济利益的最大化。然而，当婚姻瓦解时，从事家庭生产的一方必然被推向市场参与劳动，却因其在家庭生产中学会的技能根本无力适应市场生产而陷入经济困境。此时长期从事家务劳动的一方即会与从事市场劳动的配偶产生经济利益上的冲突。这种利益冲突的原因，除了家庭中性别角色分工外，还有其他非常态的客观因素，如配偶一方身患重病陷入经济困难，婚姻的解除意味着期待对方救助的义务将受到削弱。

在子女抚养方面，婚姻当事人的冲突主要表现为对小孩直接抚养权的争夺或推却。“子女作为一种专门资产，其主要特点在于当婚姻关系提前终止时，‘投资方’会遭受巨大损失。这一特点成为婚姻的推动力。如果不是为了生育子女，那么，传统婚姻中的终身承诺只能说是无知者所进行的高风险的冒险活动。”[3]由此可见，子女是当事人极其重要的利益，这种利益不如财产具有直接正效益，而更多的是附义务。婚姻维系，子女是父母婚姻的专有资产，具有潜在的正效益性，比如养儿防老、感情寄托；而婚姻瓦解，子女将面临两种极端的待遇，或为稀缺资源，父母为之争夺，或为婚姻垃圾，父母为之抛弃。若当事人双方争夺子女抚养权，构成权利的积极冲突，若双方推却子女抚养权，则构成权利的消极冲突。由于“亲子关系是根本不平等的，需要国家的强力干预才能维持这种关系的平衡”[7]，因而父母在子女抚养方面的利益冲突不仅仅是父母双方横向平等的权利或利益冲突，更是子女与父母这对强弱主体之间纵向不平等的利益冲突。

三、离婚权冲突的解决方式：设定义务或限制

“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利益，个人就不必向社会负责交代。”[8]这就是权利的行使边界问题，即个人权利不应侵害他人的合法权益。权利冲突是合法、正当的权利之间的冲突，因而不能通过绝对否定一方利益而肯定另一方利益来消除。最常用的解决模式是为各种权利设置相应的义务或限制，从而界定各自的权利边界，以消除权利的冲突。[9]而任何义务的设定都是对个人自由的减损，因而界定一方权利对另一方权利的边界必须由法律来规定。离婚法对离婚权冲突的解决多是通过离婚理由、离婚困难条款的设置来实现的。

（一）离婚理由的偏严设置

裁判离婚理由直接决定了离婚权的实现难易，因此要解决离婚权冲突必须从离婚理由出发。中德两国离婚法的裁判离婚标准均采破裂主义，只是两者在破裂的对象以及判断标准上存有区别。我国离婚法采用的是“感情确已破裂”，①“感情破裂论”遭受很多学者的批判，主张应由“婚姻关系破裂论”取代“感情破裂论”，对此本文不做详细介绍，仅就具体离婚理由的设置进行针对性探讨，比如分居要件。并且是积极的破裂主义；而德国离婚法规定的是“婚姻关系破裂”，并且规定了分居满一年的一般要件。《德国民法典》第1565条第2项规定，配偶双方分居未满一年的，只有在婚姻的继续由于另一方自身的原因而对申请的一方来说会意味着苦不堪言的苛刻时，才能离婚。第1567条第2款规定，婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致本法第1566条中规定的期限中止或停止。德国离婚法采抽象破裂的原则，具体判断需法官的自由裁量，对片意离婚仅规定了一项绝对推定破裂情形，即分居满三年不可驳回地推定婚姻破裂，其他情形都依据个案由法官审查，这也体现了现代民法注重法的妥当性而非安定性，以实现实质正义的要求。[10]而我国《婚姻法》第32条规定的裁判离婚的法定理由，采用抽象和例示相结合的方式，并且对例示的情形采用绝对破裂的推定，即只要出现列举的重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃、赌博或吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满两年等情形，便推定夫妻感情确已破裂，若调解无效，应准许离婚。可见我国离婚法规定的绝对破裂推定情形比德国离婚法的多，且条件较宽松，容易造成轻率离婚。此外，德国离婚法规定分居一年为离婚的一般要件，且不因和解而中断分居时间计算，如此是为了鼓励夫妻和好，维持婚姻稳定，而我国婚姻法虽规定了因感情不和分居满两年的推定为夫妻感情破裂，但并非是离婚的一般要件，且实践中对分居时间的起算意见不一，没有发挥其应有的作用。由此可见，德国离婚法离婚理由的设置要比我国离婚法严格，如规定分居为离婚的必需要件，能有效、合理地限制一方的离婚权，防止轻率离婚。

（二）离婚苛酷条款的限制

我国离婚法采用积极破裂主义，且未规定离婚的苛酷条款，而德国离婚法规定了离婚苛酷条款，限制一方的离婚权，以维护未成年子女和困难配偶的利益。如《德国民法典》第1568条规定，为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要维持婚姻，或者，如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人会意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人的利益的情况下，也显得例外地有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。苛酷条款的规定是为了保护婚姻家庭弱势方的利益，保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。当事人离婚权与不离婚权衡平的立足点应当是未成年子女和困难配偶的利益，因此，离婚法试图通过规定离婚苛酷条款来保护婚姻弱者的利益。维系和稳定婚姻与家庭、适当限制离婚自由，不仅是个人的愿望，也是社会的职责、法律的使命。国际社会为维护家庭，保护儿童做出了许多努力。《公民权利和政治权利国际公约》第23条确认家庭式天然和基本的社会单元，并应受到社会和国家的保护。1998年在美国召开的国际家庭与调节法院协会第35届年会提出了“支持婚姻稳定”的口号，与会专家一致认为，高离婚率带来了严重的后果：一是社会不稳定，而是人们对婚姻和家庭失去了信心，三是出现了大量的单亲家庭，妇女、儿童是首当其冲的受害者。[11]由此可见，离婚苛酷条款是对一方离婚权的合理限制，以维护弱势一方的合法利益，这也不失为解决离婚权冲突的有效办法。

四、财产分割及子女抚养的利益衡平：位阶保护

立法者在权利内容、分配利益资源时，应当预见到利益冲突进而权利冲突的可能性与必然性，因此在立法中应尽可能地通过确立权利的位阶关系来解决权利冲突：高位阶权利优先于低位阶权利而获得保护，低位阶权利必然容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。[9]

（一）优先保障困难配偶的生活

离婚法通过离婚时的财产分割以及离婚后的经济帮助或抚养来实现对弱势配偶生活的照顾。我国《婚姻法》第39条规定离婚时夫妻的共同财产实行均等分割，并且应照顾子女和女方权益；第40条规定实行财产分别制下的对家庭义务付出多的一方的补偿制度；第42条规定了离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。虽然我国立法对弱势一方给予了一定照顾，但是这种照顾并不能根本改善弱势方的经济地位，妇女离婚陷入贫困的问题仍很严峻。而德国离婚法规定了离婚配偶抚养制度和供给均衡制度，确给婚姻弱势利益进行了较全面的保护。《德国民法典》第1569条规定，配偶一方在离婚后不能自行维持生计的，即依照下列规定对另一方有受抚养请求权。第1570条至1586条规定了因照顾子女、年老、疾病或残疾、无业或无适当职业、教育、进修或培训、贫困等原因而进行的抚养，并且规定了抚养费的标准、给付能力和等级次序、抚养请求权的形成和终止等。德国离婚法对离婚配偶的抚养适用范围非常广泛、具体，并且规定了离婚配偶优先于新配偶获得抚养，这也体现了对一方离婚权的合理限制。此外，《德国民法典》第1587条规定了供给平衡制度（也称“年金制度”），是婚姻增值财产共同制的延伸发展。德国采用婚姻增值财产共同制作为法定的婚姻财产制，是指婚姻中夫妻财产关系按别产制的规定，婚姻关系解除时，确定夫妻各自财产的增加部分（婚姻关系解除时的财产价值减去结婚时的财产价值），其增加部分相互均分，并且供给（即年金）也是均分的对象。供给均衡制度比较复杂，德国首创这种年金调整制度，旨在从社会法律上去照顾没有独自年金权的非就业离婚的当事人。{12}

（二）优先保护未成年子女的利益

未成年子女虽然不是婚姻的直接当事人，但是其利益保护仍需在婚姻家庭的框架下进行。不管是离婚权与不离婚权的冲突，还是当事人离婚时的财产分割等具体婚姻利益冲突，都涉及未成年子女的利益。具体而言，在解决当事人离婚权冲突时，若依未成年子女利益不宜判决离婚的，应维持婚姻，这是设置离婚苛刻条款的重要原因之一；在父母离婚分割夫妻共同财产时，应先将未成年子女财产从夫妻共同财产和其他财产中剥离和划分出来，最好能对未成年子女财产予以公证，或将未成年子女财产清单呈交婚姻登记机关或人民法院备案登记，由直接抚养子女一方负责代管，即由父或母对未成年子女财产行使管理权，而非所有权[13]；在子女直接抚养权冲突方面，应严格遵循儿童最大利益原则，优先考虑子女的意愿，作出符合儿童最大利益的判决。

我国《婚姻法》第36条至39条规定了离婚后的父母子女关系、子女抚养、探望权以及财产分割时照顾子女的利益。《德国民法典》不仅规定了为未成年子女利益而不准离婚的苛酷条款，而且还规定了父母照顾权，更强调父母对子女的义务和责任。《德国民法典》第1568条规定，为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻的，以至在考虑到申请人的利益的情况下，也显得例外地有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。《德国民法典》第1697a条规定，法院在处理父母子女关系方面的事务程序中，应做出在考虑到真实情况和可能性以及利害关系人的正当利益的情况下，最符合子女最佳利益的裁判。可见，《德国民法典》将其价值定位鲜明地置放于未成年人的最佳利益，代表了自20世纪下半叶开始的亲子法改革的方向。{9}德国离婚法在保障子女利益方面可谓周全，值得我国借鉴。

此外，婚姻家庭关系是否足够自由，不仅受制于婚姻家庭关系本身，还受制于社会经济条件。[14]社会经济的发展，婚姻利益资源会不断增加，加之社会保障制度越趋发达，救济困难配偶、抚养未成年子女的义务也会渐渐从家庭向社会转移，从而降低婚姻变故给婚姻弱势方带来的生活风险，减冲离婚的压力，实现婚姻当事人及未成年子女的利益衡平。

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［2］张贤钰.外国婚姻家庭法资料选编[M].上海：复旦大学出版社，1999.

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［14］巫若枝.三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思[J].经济与社会发展，2009，(4)：70.

Key works：unilateral-willing divorce;conflict of interests;setting obligations or restrictions;status protection

On the Interests Balance Between the Parties in the Unilateral-willing Divorce

ZHOU Ya-lan
（Law School at the Xiamen University,Xiamen,361000,Fujian）

The unilateral-willing divorce is identified as one of the main types of divorce.Unlike the consensus divorce,it directly intervenes in the divorce-will of both parties,and results in conflicts between both parties on such aspects as the right to divorce or not,property division and child bearing,and so on.Comparing the regulations on restriction of divorce freedom,relief and compensation of divorce in the divorce law in China and German,we can find the way to balance the interests of both parties in the unilateral-willing divorce:setting the obligations or restrictions,as well as status protection.

D923.9

A

2095-1140（2011）02-0078-04

2011-01-18

周亚兰（1985- ），女，湖南攸县人，厦门大学法学院硕士研究生，主要从事民商法研究。

左小绚）