罗马法人格小减等制度——依然争议的学说

康 茜

(西南政法大学，重庆400010)

罗马法人格小减等制度
——依然争议的学说

康 茜

(西南政法大学，重庆400010)

人格减等是一个罗马法的特有制度，是罗马法研究中经久不衰的课题。早期的罗马法原始文献几乎不涉及人格减等问题，但稍晚罗马法学家以极大的热情对人格减等进行研究，但除人格大减等、人格中减等的起源和性质几已达成共识外，人格小减等仍众说纷纭。有必要通过简要阐述西方学界的关于此问题的重要学说，以澄清国内的一些误会认识，为进一步研究奠定文献上的基础。

人格减等;人格小减等;家庭变换说;地位恶化说

一、罗马法上法律意义的人“Caput”和其法律地位(status)

根据关于罗马法“人”的研究成果通说，自然意义上的人成为法律意义上的人必须要经过“人格”的过滤与筛选。在罗马法中有三个有关人的用语:“homo”，指生物意义上的人(如奴隶属于homo，他们只能作为自由人权利的客体);Caput原意是指头颅或书籍的一章，后被转借指权利义务主体，表示法律上的人格;Persona本意为演员扮演角色所戴之假面具，由此含义引申指权利义务主体的各种身份，如一个人可具有家长、官吏、监护人等不同身份［1］。

罗马法将人与人格分离，人格与身份进行捆绑，通过法律技术操作，先将法律人格同自然人分离开来，由统治者进行“人格”法律筛选，分离出的人格再与具体的身份相结合，罗马人便各得其所的获得社会地位和法律地位(status)。既然Caput是一种拟制的法律上的人格，那么我们考查Caput，就必须知道它在罗马法中所指向的status。在罗马法中，完整的status(法律地位)包括自由身份(status libertatis)、市民身份(status civitatis)、家庭身份(status familiae)三要素。以是否具备上述身份，依次区分为:(1)以是否具有自由身份为标准，把生物意义上的人(homo)区分为自由人和奴隶，后者是权利的客体，被视为物，被主人支配; (2)以是否具备市民身份为标准，把自然意义的人区分为罗马市民(内国人)和异帮人(peregrini)，后者不得享有罗马市民的诸多特权，在法律上不能适用市民法而只能适用万民法(ius gentium);(3)以是否具备某特定家庭身份为标准，把私法上的人区分是这个或者那个家庭的宗亲并进而决定其家庭法上的私权。

基于对上述分类的赞同，我国学者徐国栋曾论述，Caput表示一种身份和能力，其内容包括自由(的身份)、市民(的身份)和家长(的身份)，这三种身份是构成人格的要素［2］。换句话说，一个人只有具有自由、市民、家族三种身份才称作具有头颅(Caput)，可以享受公法上、私法上的权利和承担义务，成为法律意义上的人。

二、人格减等(Capitis deminutio)及分类

罗马法中三种身份现在不被看做是僵硬地封闭的，而是在每一种身份的内部，个人可以从有身份的人转化为没有身份的人;或者从没有身份的人转化为有身份的人［3］。罗马法中人的法律地位的立法技术划分，为这种身份彼此之间转换的可能性，这种在身份内部的转化被罗马法学用一个术语谓之人格变更(Capitis deminutio)，又译作人格减等(人格减等的提法，是根据德国萨维尼的主张而翻译的，并未广泛认同。“……但失去原来之权利后，得取有新权利以代替之，而析权利之权利，有时甚至优于旧者，例如:失去他权人之身份而为自权人是也;故实际上，只可谓身份变迁，而人格未必真减等也”)［4］。

保罗(Paulus，约222年前后)在Dig．4，5，中提出大、中、小人格减等的定义:丧失自由权、市民权和家庭权的，为人格大减等;丧失市民权但仍然拥有自由权为人格中减等;自由权、市民权仍然拥有但变换家庭的，是人格小减等。大、中人格减等不仅意味着被剥夺了某些权利，显然同时还意味着法律地位和社会地位的恶化，但采用家庭变换说的学者，认为人格小减等只是变换家庭身份，不涉及人格地位的恶化，国内关于人格小减等论述几乎也出自此处或来源于此，但这种说法遭到以萨维尼为首的人格减等恶化说学者的强烈反对。

三、人格小减等的家庭变换说

(一)家庭变化说

罗马家庭是一个不比现代家庭严格，但却与之根本不同并且完全以另一种初始状态为基础的社会。罗马家庭不同于现代家庭建立在血亲关系(cognatio)基础之上——它是建立在宗亲关系之(agnatio)上——这种关系指所有服从于同一家父(pater familias)权力的家庭成员都存在彼此之间的宗亲关系，这种关系或者因出生、结婚，或者由法律的拟制即收养(adoption)和自权人收养(adrogatioo)而设立。

以保罗自由权、市民权、家庭权为基础，将家庭变换作为标准和共性特征，划分大、中人格减等之外的最轻程度人格减等，谓之人格小减等。这种区别大、中、小人格减等的划分得到之后大量学者的支持。英国近代罗马法学家詹姆斯·穆黑德(James Muirhead)对家庭变换的方式作出了如下总结［5］:(1)自权人(sui juris)沦为他权人(alieni juris); (2)他权人成为自权人;(3)他权人成为另一他权人。

周枏先生赞同该说。变换家庭可因以下的法律行为而发生:

其一是归顺夫权(conventio to manum)，指罗马妇女或通过共食婚(confarreatio)或买卖婚的方式结婚，从而隶属于丈夫或丈夫的家父权力之下。此时该妇女脱离其生父的家庭而加入其丈夫的家庭。

其二是脱离父权(emancipatio)，指家父自愿放弃对家子所享有的父权，将家子在法律上驱逐出家庭。

其三是收养(Adoptio):谓对其他家庭的家子、家女取得父权的方式。收养的对象是他权人，效果是使被收养人脱离原宗亲家庭加入到收养人的家庭。

其四是自权人收养(Adrogatio)指对家父的收养，其效果不仅是被收养人本人，且其权力下的人均加入到收养人家庭中，原家庭消灭。

其五是要式退买(remancipatio)，指采用与曼兮巴蓄相同的程式将被卖物再转让给原出卖人。在早期罗马社会，人们曾采用此种方式将实行买卖婚的妇女退还，使其摆脱夫权。

根据上面的家庭变换方式的三分法，詹姆斯·穆黑德在其体系书中是这样对人格小减等进行了列举的:(1)自权人沦为他权人:例如自权人收养(考察自权人)、妇女归顺夫权。(2)相反，他权人变为自权人:例如脱离家父、受役状态下的妇女基于要式退买而获得解放成为自权人。(3)他权人从处于这家父权力下变为处于另一家父权力下。例如收养。

(二)家庭变换说评介

家庭变换说的优点至少我们认为有三点:一是从人格减等指向的权利内容上看，其与保罗的论述在逻辑层面显然具有遥相呼应的一致性，家庭变换说认为小人格减等是家庭关系的变化，而再所不问发生小减等的效力是否真为人格的恶化。二是这一概念定义下的小人格减等标准，相对萨维尼对小人格减等的论述，易于掌握和理解。基于保罗对自由、市民、家庭的讨论，家庭变换说赞同者进一步认为小人格减等是一种人在以家庭为单位的平行变换(mere a horizontal movement on the same platform)，切断其在原宗亲关系(disruption the ties of agnation)，从一个家庭到另一个家庭(transit from family to family)［6］。三是能明确解释了人格小减等的法律效力，变换家庭的后果一方面是脱离了原父权的支配，并且与原家庭成员断绝宗亲关系，进而丧失建立在原宗亲关系基础上的家庭法上的私权;另一方面，该人加入到新的家庭，与新的家庭成员建立宗亲关系和享受相应家庭法上的私权。

家庭变换说遭到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny)、西奥多·蒙森(Theodor Mommsen)等近代罗马法权威的强烈反对。通过大量的文献来看，历来学界对家庭变化说攻击最猛的是其无法解释在担任维斯塔贞女(a filiusfamilias taken as a vestal)的情况下，维斯塔贞女变换了家庭，脱离了原家父权力的支配，丧失了原宗亲家庭关系，但她们并不建立一种新的家庭关系(no agnates)，因为她们已经从人变成了神职人员，从属于上帝。另一个不能用家庭变换说解释的情况是受家父支配的子女因家父死亡而为自权人，虽然该子从他权人变成自权人，但他的并没有发生家庭变换。上述两种情况从事实上看，不属于人格减等，但如果采用人格小减等的家庭变化说标准，却没法自圆其说。

对家庭变换说存在的质疑还有:

一是认为家庭变换说，根本缺少文献资料的直接证据，在古典文献上仅直接提到人格小减等是法律地位的变化(change of status)，而未提到人格小减等是家庭的变化。

二是学者提出质疑自由权、市民权、和家庭权没有在一个位阶上讨论的可能，如果保罗是唯一将三者合在一起论述的学者［7］。

四、萨维尼派学者的地位恶化说(status mutateo in deterius)

(一)地位恶化说

通常在对罗马家庭的讨论中，如下观点是达成共识的:从家父权支配的对象考察，罗马家庭的成员处在三种不同的法律状态之下，他们统称为“处于支配权、夫权或受役状态下的人(personae in potestate manu mancipio)”:1．自权人(sui juris)，即家父，是父权(patria potestas)的行使主体，家父具备现代民法上的完全民事权利能力，含有上述自由身份、市民身份、家庭身份三种身份要素;2．他权人(alieni juris)，即家子(filiusfamilias)和家女(filiafamilias)，处在父权支配下;而家父的妻子在家庭中都被视为家女;3．受役状态中的人(in mancipii causa)，指处于半奴隶状态下(servi loco)的人。

根据萨维尼派的说法，所有人格减等本质上都是一种法律地位的恶化。鉴于上述对罗马法家庭中的成员法律状态的三种区分，萨维尼派地位恶化说，总结人格小减等仅在以下两种情况出现:一是，自权人沦为他权人:例如自权人收养和归顺夫权时(这里的必须假定妇女是自权人)，根据他权人的定义——是受他人支配的人，因此自权人沦为他权人显然发生了法律地位的恶化;二是，他权人沦为受役状态(in causa mancipii):受役状态原指转让标的物的方式——曼兮巴蓄(mancupatio)①mancipatio，音译作“曼兮巴蓄”，国内一般译作“要式买卖”。Mancipatio指一种古老的转让奎利亚法所有权的方式，但买卖是万民法上的制度，直到万民法时代才出现，因此我们认为“要式买卖”的提法存在忽略历史事实、引发误会的可能，建议将之解读为“所有权要式转让”。，在形容人是in causa mancipii时，指该人处于与转让标的物同样的受支配状态——受役状态——一种准奴隶的状态［8］。

地位恶化说学者，通过对古典文献的片段的考察，道出了人格小减等与受役状态的关系——借用虚拟的曼兮巴蓄时，被转让的他权人暂时处于受役状态中，则在这一刻，该他人的法律地位由他权人沦为了受役状态——准奴隶状态。也即是说，家庭成员通过曼兮巴蓄而进行法律地位的变更，无论变更后是优于原先的地位或次于原先的地位，在曼兮巴蓄过程中时，都是一种类似于物的受役状态，而这种受役状态，较他权人地位而言次之，因此，该他人此时是一种法律地位的恶化并且也遭遇了小人格减等。

地位恶化说学者对地位恶化的归纳，大致如下:(1)从自权人沦为他权人，显然存在地位恶化(degradation)一个发生人格减等，例如独立的妇女(independent)通过买卖婚归顺夫权，即从自权人(sui juris)地位恶化为家女(filiafamilias)。(2)从他权人沦为受役状态，通过曼兮巴蓄脱离父权、收养、妇女通过要式退买的方式摆脱夫权(要式退买中包括一个曼兮巴蓄)。

(二)地位恶化说评介

人格小减等地位恶化说的优点，笔者认为至少有如下四点:一是有助于将大、中、小人格减等的判断标准统一，即都是一种法律地位的恶化，且这种解释更能和拉丁字原文意思相结合;二是从法律概念上说，将之与大、中人格减等的概念之间建立起内在的联系，构建了一个和谐的法律术语体系(a harmonious system of legal conceptions);三是恶化说动态的展现了其所称的处于人格小减等时家庭成员法律地位的变化过程;四是能轻而易举的将家庭变换说备受诘难的担任维斯塔贞女排除在小人格减等之外。

地位恶化说遭到家庭变换说学者的尖锐反击，他们指出地位恶化说的错误，在于其无法解释:

1．将妇女归顺夫权限定了妇女是自权人的前提，这在古典文献中找不到依据。处于家女(filiafamilia)地位的妇女归顺夫权，是他权人到他权人的变化，地位没有恶化，但却发生capitis minutio。

2．认为脱离父权和要式退买的妇女脱离夫权支配，结果其未遭到人格地位的恶化，反而是人格地位明显提高(distinctly improved their position)，但这种情况也发生capitis minutio。

3．发生自权人收养时，其权利支配下的家子亦发生capitis minutio，因为他们是非独立的和变换了家庭。即在自权人收养中，家子从一个家庭的他权人变为另一个家庭的他权人，且不需经过曼兮巴蓄方式为之，是通过生前概括继承实现的，因此，此时的家子法律地位未发生恶化。

4．认为萨维尼是刻意追求建立法律术语的逻辑体系，被deminutio的字面意思所限，是为大、中、小人格减等在刻意找其内在联系，且不受论受字面意思限制这样是否妥当，反对学者认为，多数学者对capitis minutio的实质，在理解上更倾向于一种情况变化而非一种恶化(a mere change rather than a deterioration of condition)。

萨维尼及其地位恶化说支持者又对上述反击进行再反击，就第一点萨维尼断言，虽然古典文献没有明确限制条件是自权人妇女，但这是讨论这一问题的应有之义，因此他认为的必须是自权人妇女的条件假设，并不莽撞;就第二点，地位恶化说学者则重申是一个曼兮巴蓄过程中的恶化，地位恶化说并没有说是最终局的恶化;就第三点，萨维尼还认为根据保罗所述，将自权人收养时，原自权人支配下的家子，其从一个家庭的他权人变为另一个家庭的他权人，属于人格小减等，这种说法本身就没有依据，只是保罗的个人见解，因此家庭变化说将此作为攻击地位恶化说的理由不充分。

(三)蒙森的折中说

与萨维尼观点相近似的，西奥多·蒙森在《国家法》第三卷中给出小人格减等的判断标准，即因通过一法律上行为从隶属(subjection to)这一人(包括自己)变为隶属另一人从而改变了法律地位是小人格减等。该说能解释所有的人格减等现象，是对家庭变化说和地位恶化说的一个折中归纳，是上述两种学说各自备受攻击弱点的一个弥补，但这种学说仍无法像萨维尼的人格地位恶化说那样，对大、中、小人格减建立统一的建设理论，其影响也不及家庭变化说和地位恶化说。

五、小结

笔者认为，人格小减等的地位恶化说与家庭变换说最根本的区别，在对人格小减等进行考察和抽象其共性时，其讨论问题的逻辑路径、研究视角的范畴完全不同。地位恶化说，按萨维尼的说法可以看出，是将视线置于某特定家庭单位成员法律地位(status mutatio)的微观的动态的变化之中，是将研究范围锁定于“某人在某一个家庭期间其家庭地位”是对这一个过程的一个考察;而家庭变换说，无论其论述中的用语怎么多变(有从change of family角度说明的，也有从break of agnatic links角度的)，我们可以看到其视线更似乎是一种对人所归属的家庭及宗亲关系发生变化时自起点致终点的静态完整过程的记录，它将一个家庭到另一个家庭(chage of familia，mutatio familiae)或者说成一个宗亲关系的完结(break of agnatic links)和另一个宗亲关系的建立完整过程纳入研究视线，突破了对一个家庭内部法律状态进行考察的限制，超过了地位恶化说的视角范围，或者可以说，它界定的小人格减等的法律效果是终局的，是流畅的，而若从这个视角中去评价地位恶化说，则其只是这种变化中一个片断的记录，或者可以说是一种法律技术上的人为切分(但这种切分也并没有什么不对)。但是，反之地位恶化说也有足够的理由说明为什么其研究的视角限定在特定家庭单位成员法律地位之内，因此两种理论各有千秋，也各有牵强之处，甚为罗马法法学理论者津津乐道也争论不休。

［1］周枏．罗马法原论(上)［M］．北京:商务印书馆，1994: 79．

［2］徐国栋．寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国(上)［N/OL］．http:// www．rivatelaw．eom．en/newZoo4/shtml/20041222－164606．htm．

［3］徐国栋．从身份到契约与罗马的身份制度［J］．现代法学，1997，(6)．

［4］陈朝璧．罗马法原理［M］．北京:法律出版社，2006:57．

［5］James Muirhead．Historical instruction to the private law of rome［M］．1916(3rd):144．

［6］Edward Poste．Gai institvtiones(Gaius Institution)［M］．Oxford．1904:98．

［7］Alba Romano．Capitis deminutio minima．An unresolved problem［M］．Cuadernos de Filología Clásica．Estudios Latinos 3．1992:68．

［8］Adolf Berger．Encyclopedic Dictionary of Roman Law［M］．Philadelphia．1953:573．

［责任编辑:刘 庆］

A Research on Capitis Deminutio Minima

KANG Qian

Capiíts deminutio is the loss of or change in civil rights．As a particular institution，it features in almost all the treatises of Roman Law，and has served as a long-lasting topic in studies of Roman Law．In the near century，many famous scholars have put their best efforts to study this theme，while there is agreement about the values of the so-called maxima and media，there are marked discrepancies about capitis deminulio minima．This paper aims at explaining some key theories on this question in western academic circle to clarify some misunderstandings in our country，and returning to the sources and examining them as exhaustively as possible．The author trusts that the elimination of spurious facts and interpretations will open the study of this important matter to further scholarly work．

capitis deminulio;capitis deminulio minima;change of family;status mutateo in deterius

DF041

A

1008－7966(2011)01－0144－04

2010－09－25

康茜(1980－)，女(回族)，湖北武昌人，民商法学专业博士研究生，中国建设银行重庆分行中级经济师。