反垄断视野下我国消费者集团诉讼制度研究

张 舒

(郑州大学法学院,郑州 450001)

反垄断视野下我国消费者集团诉讼制度研究

张 舒

(郑州大学法学院,郑州 450001)

反垄断法若要真正承担起通过制止垄断行为维护消费者权益的重任,就应当为消费者权益建立多种有效的诉讼模式,集团诉讼便是其一。我国现有的代表人诉讼虽与集团诉讼有相似之处,但本质不同。代表人诉讼是基于民事诉讼法的一种诉讼模式,已不能适用于反垄断领域中的集团诉讼。反垄断法引入集团诉讼势在必行。

反垄断法;消费者;集团诉讼

因垄断行为而造成的群体性消费者纠纷在各国都是十分常见的。此类纠纷中,被侵权所造成的损失就每个人来说一般较少,但对整体而言则数额较大。而消费者往往很难行使诉权,不仅使消费者的权益得不到保护,也使垄断者的行为得不到制裁。因此,在我国各类侵害消费者权益的案件频发的情况下,在反垄断领域引进集团诉讼非常必要。

一、消费者集团诉讼模式构建之基础:受垄断行为侵害之消费者权益纠纷的特殊性

(一)被侵害主体的广泛性和个体的小额性

在反垄断法领域中,实施垄断行为的企业往往是在相关市场中具有支配地位或市场份额相当的企业。一旦上述企业单独或联合起来实施限制竞争的市场分割、搭售等行为,受侵害的终端消费者往往人数众多,个别垄断案件中被侵害的消费者甚至于可以高达几百万。但具体到单个消费者,受害额度往往比较小。并且反垄断侵害案件的诉讼费用较高,因此消费者往往不愿单独提起损害赔偿诉讼。该种情形,就如美国经济学者诺思指出,“如果私人成本超过了私人收益,个人通常不会愿意去从事活动,虽然对社会来说可能有利”[1]。

(二)被侵害权益整体的社会公益性

从宏观上来看,经营者间的垄断协议、滥用市场支配地位等行为,直接侵害的是一种自由、竞争性的市场结构,是对市场竞争秩序的直接侵害。但如果从根本上来看,该行为却是使得社会财富从消费者处流向垄断者,使得社会的消费者福祉因垄断行为被侵害甚至剥夺。从微观上来看,即使是单个的垄断案件,因实施主体的特殊市场地位,其所侵害的消费者往往人数众多。同时,加上垄断行为所涉领域多为关系国计民生的基本行业,因此,反垄断法对消费者权益纠纷的解决,不仅是对单个的受损害的消费者个人利益的保护,而且更多是对社会公共利益的平衡。

(三)纠纷主体的不对等性

在反垄断消费者权益纠纷中,消费者面对的违法行为人往往是在市场交易中具有较强经济力的经营者。无论在经济能力、时间等方面,还是在商品及消费知识、信息获取能力等方面,消费者往往处于弱势主体地位。同时,有关商品的技术、性能、成分等方面的重要证据往往掌握在垄断行为实施者手中。经营者不但掌握着左右案件胜负的证据,而且还可以利用所谓的商业秘密保护给消费者的举证设置重重阻碍,使得消费者的举证行为举步维艰。消费者在上述各个方面均无力与实施垄断行为的经营者相抗衡,不得不处于弱势地位。

二、引进反垄断消费者集团诉讼必要性

反垄断法领域中消费者纠纷的特点是小额多数,围绕单独诉讼设计而出的传统民事诉讼模式无法有效地处理这种纠纷,实现诉讼规模经济。我国民事诉讼法明确规定的群体诉讼形式仅有共同诉讼和代表人诉讼,并没有规定集团诉讼形式。其中,代表人诉讼包括人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。如果一方人数众多但是人数确定、标的共同,可以适用民事诉讼法第 54条的人数确定的代表人诉讼制度。如果一方人数众多但是在起诉的时候,人数不确定,诉讼标的不是共同的而是类似的,则适用人数不确定的代表人诉讼制度。其中,“人数不确定的代表人诉讼”与集团诉讼最为相似[2],但集团诉讼在保护受垄断行为侵害的消费者权益方面显示出特有的优越性。

(一)集团诉讼代表人的产生更具效率性

美国集团诉讼的代表人是毛遂自荐而成,以默示方式消极认可起诉者具有代表人地位。在某些场合下,具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人的明示委托的情况下,便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼;其他不同意该代表人的集团成员可以另选代表人,或者自己委托律师参加诉讼,或者亲自参加诉讼。而我国代表人诉讼中诉讼代表人是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与以登记的权利人商定产生的,或是由人民法院以职权在众多当事人中指定代表人。二者相比集团诉讼代表人的产生更具有效率性,方便受垄断行为侵害的消费者及时提起诉讼,保护自己合法权益,制止垄断行为的扩大化。

(二)集团诉讼法院裁判扩张性较大

美国集团诉讼采取选择退出制度,诉讼判决具有直接扩张性,即判决的效力直接及于所有集团成员,除非集团成员在法院指定的期间内请求把自己排除在集团之外,否则其不能再以同一诉讼标的起诉。而我国代表人诉讼判决仅有间接扩张性。判决的效力原则上仅直接及于参加授权活动的已确定的权利人,而对未向法院登记的权利人则规定了不同的救济程序,即权利人在诉讼时效期间起诉的 ,人民法院裁定适用对代表人诉讼已作出的裁判。可见,代表人诉讼不能使所有受害人的权益得到救济[3],不适合经济诉讼保护社会整体利益的目标。

(三)法院介人诉讼的程度深

在美国,集团诉讼案件与一般的民事诉讼案件的审理有所不同,法官在集团诉讼中享有较大的自由裁量权,法官除了可以发出指挥诉讼的命令外,还享有各种监督权,如诉讼代表人及其律师申请撤诉和与当事人和解,要经法官批准、法院监督财产分配等。而在我国的代表人诉讼中,法院介入诉讼的情形与一般的民事案件没什么不同。集团诉讼中被告往往申请与原告达成和解,如若缺少法院的审查和监督,往往会导致被告和律师恶意联合,使消费者得到较少的赔偿。

反垄断法作为经济法的部门法,对消费者权益的保护还要注重社会整体经济利益的平衡。通过以上比较可以得出,集团诉讼更具效率性和社会整体经济利益保护性。①有学者认为,人数不确定的代表人诉讼其实构成普通共同诉讼。有关我国人数不确定的代表人诉讼与美国集团诉讼的区别,详见谭兵主编:《民事诉讼法学 》,法律出版社 2004年版,第 200页。同时,从法经济学的角度而言,集团诉讼比代表人诉讼更能节省诉讼成本。虽然集团诉讼也存在因滥用所带来的负面成本问题,比如可能滋生职业原告,成为律师事务所追逐高利润的“猎物”[4]。针对这些问题,美国《改革法》不仅对滥用集团诉讼进行程序规制,还规定对滥用诉讼的行为可以予以经济性和非经济性的制裁,包括向法庭支付罚款、要求违法者支付对方因为违法行为而发生的律师费和其他开支。特别是自《2005年集团诉讼公平法》通过后,原来存在的诸多问题已经得到修正[5],集团诉讼依然具有较强的制度优势。

随着我国各种垄断行为的不断增多,消费者权益受到极大损害,但却不能利用诉讼程序进行维护。因此,在我国反垄断领域中建立集团诉讼制度势在必行。

三、我国反垄断法领域中消费者集团诉讼的构建:大陆法系国家的规定和我国的选择

大陆法系国家中规定集团诉讼的国家和地区是巴西和加拿大魁北克省。巴西于 1985年开始实施第一部涉及集团诉讼的法律《公共民事诉讼法》,这部法律并未照搬美国的集团诉讼模式,而是将集团诉讼的运用范围扩展到对任何分散性或集合性权利的保护,使其成为一种跨实体的法律。加拿大魁北克省的《集团诉讼法规》则在结合本地区实际的基础上对美国集团诉讼的原则作出保留,比如对提起集团诉讼的条件;提起集团诉讼须经法院许可;集团成员有权选择是否退出集团。同时,魁北克省的立法还增加了一些新的内容,如对作为集团诉讼的案件作初步的实质性审查;律师按照胜诉成果的比例收费,等等。在集团诉讼的具体规定上与美国也有诸多不同。我国作为大陆法系国家,由于法律传统与文化的差异,在反垄断消费者纠纷中借鉴集团诉讼时不应直接照搬,而应进行“负责任的移植”。

我国反垄断领域中消费者集团诉讼制度应从诉前和诉中两方面来设计:诉前程序包括直接诉讼模式、集团成员的确定、代表人的选任、证据开示制度,诉中程序包括法院在和解中的审查和监督、举证责任分配和诉讼费用的承担。

(一)采用直接诉讼模式

在反垄断领域中消费者集团诉讼的程序保障上,是采用鼓励私人诉讼的直接诉讼模式,还是为了增强私人诉讼的针对性,而采用行政机关裁决前置程序,是诉前展开集团诉讼的关键。我认为,设立私人诉讼的重要目的之一在于“利用私人诉讼弥补反垄断法主管机关面临的问题和困境,如果权利的要求很少通过诉讼途径提出,这很少的权利要求总是在满足的路途上受挫,那么权利的愿望最终会窒息”[6]。同时集体诉讼最重要在于强制违法者交出违法所得,所以应该采用直接诉讼模式,既可以直接向法院起诉,也可以先向行政机关申请反垄断调查再起诉。同时,立法可以规定法院在诉讼过程中可以颁布“协助令”,即要求相应的反垄断执法机构协助对被告的行为进行调查鉴定,并在判定时参考。这样不仅减轻法院的承受力还能弥补司法资源的稀缺以及专业技能的不足。

(二)集团诉讼的代表人

在代表人选任方面,受垄断行为侵害的任何消费者都有权提起集团诉讼,是否适格由法院确定。法院确定代表人的标准有二:一为审查该纠纷是否可以提起集团诉讼,二为审查起诉人是否符合代表人的法定条件。法院采取“司法积极主义”对集团诉讼进行初步审查[7],对滥诉也有一定程度的遏制。同时,笔者认为,消费者协会组织也可作为代表人行使诉权。与普通的个体消费者相比,消费者协会组织对商品和服务具有更高的鉴别能力和更全面的信息,在诉讼方面具有更大的优势,因此由消费者协会作为集团诉讼代表人亦是一种更可行的选择。

(三)集体诉讼成员的确定实行“退出制”

美国集团诉讼中成员的确定实行“退出制”,即成员若未明示表示退出即为加入。我国代表人诉讼制度则实行“加入制”,只有明示加入才可称为诉讼成员。这两种制度各有千秋,有学者认为“一个人可以不经他人明确授权就代表他人进行诉讼的做法是不可思议的”,也有学者认为,实行退出制可以促进判决的统一性,避免重复判决提高司法审判效率,使更多的受侵害者的权益得到救济[8]。反垄断法制定的根本目的是维护市场秩序进而维护社会整体经济利益,当垄断行为引发大规模侵权严重破坏市场经济环境时,适宜采用退出制,发挥集团诉讼对小额多数侵害的保护、公共利益的保护及对市场竞争秩序的维护的功能。因为此时受侵害消费者数量较多,再实行加入制会导致成本较大,并且不能使多数受害者都得到补偿。也消减了反垄断法的威慑力。

(四)证据开示制度

由于消费者的弱势地位,在反垄断集团诉讼中要取得被告存在垄断违法行为的证据是非常困难的。基于此,一方面可以利用举证责任倒置制度来解决取证问题,另一方面可以规定审前证据开示制度,使得原告更易获得相关证据材料,从而极大地降低原告诉讼成本,增加了原告反垄断诉讼的机会。另外原告可根据证据开示制度所取得的初步证据材料来衡量案件的胜诉可能性,如果胜诉机会很少就主动撤诉,从而避免滥诉造成不必要的司法资源的浪费。

(五)法院进行严格审查和监督

集团诉讼中的司法审查和监督主要体现在原被告双方的和解程序中。基于数量庞大的原告赔偿金和巨额的起诉费用,被起诉的公司往往选择与原告律师协商和解导致撤诉。根据和解协议,消费者得到了与实际损失相符的小额赔偿,而律师往往会得到高额的律师费。这样很容易导致律师进行“合理化勒索”①“合法化的勒索”是指一些律师因可能得到巨额的诉讼回报而专门关注一些可能存在问题的潜在案件,恶意诉讼以求谋求高额的律师费。,最终垄断行为的受害者的正当程序权利被剥夺,其权益也因采用和解方式而损害。因此,在和解程序中引入法院的审查和监督,所有和解协议,包括协议的达成、协议的内容、协议的实施,均应通过法院的监督和审核,以防出现律师的滥诉和不公平无效率的和解协议。

(六)诉讼费用的负担

根据《律师服务收费管理办法》第 12条之规定要求,在人数不确定的集团诉讼中不得采用或有收费的方式。然而,在反垄断领域消费者集团诉讼中律师往往担任发起人角色,如不允许收费,可能会抑制律师提起诉讼程序的动力,进而影响集团诉讼的开展。同时根据《反垄断法》第 50条的规定,在原告先垫付律师费的情况下,胜诉后将其转嫁给被告是没有法律依据的。因此我国集团诉讼领域可以建立一种激励诉讼制度,把律师的报酬与诉讼结果联系起来:如胜诉,律师可以从赔偿总额中提取一定比例作为代理费;如败诉,则由原告方承担,如认为费用过高可以请求法院予以减免。这样使律师没有后顾之忧,即使诉讼费用不足也能顺利进行诉讼。

(七)制定反垄断诉讼法

反垄断法律体系的完善离不开相关制度与配套设施的建立,反垄断法威慑力的体现也在于实体法和程序法的紧密配合。就集团诉讼而言,诉讼双方当事人的经济地位不平等是经济诉讼最不同于民事诉讼的一点区别。比如我国《民事诉讼法》奉行“谁主张,谁举证”原则,但是在反垄断领域,施行垄断行为的被告往往是占据有利地位的大企业,作为原告的消费者则处于弱势地位[9]。单纯的奉行民诉中举证原则就难免会造成原告因不能举证而败诉。由此可见,传统的民事诉讼理论已不能适应经济法诉讼领域的发展,反垄断领域的集团诉讼应跳出民事诉讼的束缚,我国应尽早制订统一的反垄断诉讼法并在其中对集团诉讼作出规定。这才是解决该问题的“不二法门”。

[1][美 ]诺思,托马斯,厉以平,蔡磊.西方世界的兴起[M].北京:华夏出版社,1999:7.

[2]章武生.论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴[J].中国法学,2007,(3).

[3]陈世华,范建友.集团诉讼和保护消费者利益[J].浙江社会科学,1989,(5).

[4]张起淮,贾沁鸥.集团诉讼制并非完美无缺[N].法制日报,2004-03-16.

[5]任自力.美国《2005年集团诉讼公平法》及其启示 [J].国家检察官学院学报,2007,(4).

[6]李响,陆文婷.美国集团诉讼制度与文化 [M].武汉:武汉大学出版社,2006:45.

[7]郭云忠.从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼 [J].当代法学,2001,(3).

[8]范愉.集团诉讼问题研究 [M].北京:北京大学出版社,2005:21.

[9]罗伯特·H·兰德.消费者选择—反托拉斯的终极目标[C]∥徐伟敏,译.民商法论丛 (第 28卷).北京:法律出版社,2003:80.

The Study on Class Action of Consumer in the Vision of Antitrust

ZHANG Shu

To really take on anti-monopoly law to stop monopolistic practices by the important task of safeguarding the interests of consumers,consumer interests should be established for a variety of effective modes of action,class action is the one.Although our existing representative proceedings and class actions are similar,but essentially different.Representative action is a lawsuit based on civil law model,is no longer applicable in the antitrust class action.Anti-monopoly law is imperative to introduce class action.

Antitrust Law;Consumer;Class Action

DF72

A

1008-7966(2011)03-0113-03

2011-03-22

郑州大学 2010年研究生科研基金项目《反垄断视野下消费者集团诉讼制度研究》最终成果 (10R02004)

张舒 (1987-),女,河南太康人,2009级经济法学专业硕士研究生。

责任编辑:王泽宇 ]