法 律 与 道 德——在哈特的语境下阐述

张 帆

(西南政法大学,重庆 400031)

法 律 与 道 德
——在哈特的语境下阐述

张 帆

(西南政法大学,重庆 400031)

法律与道德的区分这个问题并非是哈特的创造。以《法律的概念》为蓝本叙述法律与道德分离的背景,在哈特的语境下阐述法律与道德的关系可以看到:法律与道德交叉是“形式和功能上的”,而不是“内容上”的,从规则的内向角度出发,道德是不能成为评判法律效力的终极标准的,但通过研究和论证实证法学派的观点可以得出“恶法亦法”以澄清自然法学派的“攻击”的结论。

法律;道德;科学主义;实证主义法学派;自然法学派

一、法律和道德分离的背景

法律与道德的区分这个问题并非是哈特的创造,这个问题由来已久,是实证法学派和自然法学派争论的主战场之一。但是笔者并不想就这个问题再深掘下去,因为这样下去不但工程巨大而且也必然会偏离我们的主题,但是法律与道德的区分是无法回避实证法学派和自然法学派的关于这个问题的争论的,因此笔者将通过以后不同阶段叙述来阐述这个问题,这里笔者想介绍的背景是关于实证法学派认为法律和道德分离这个问题之所以成为问题的背景。

(一)以科学主义为背景的实证主义精神

12世纪以来罗马法和主权国家的兴起,造就了两种亘古未有的事物即统一的现代的法律制度和民族国家。在这个时代“如何处理 12世纪以来的法律和道德的关系问题”成为现代社会中面临的困境问题,同时“自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实在法之后,自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后,自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后,自然法作为普通道德的存在在实践中已经没有意义了”。因为在这样的时代中,事实与价值的分离成为科学主义的必然要求,“自然法以及普遍的道德作为形而上学成为理论上被嘲笑的对象”。实证主义在这个时候兴起并同时为这个现代性困境提出了自己的解决方案——法律与道德的分离。并且这种分离是从“以科学主义为背景的实证主义精神所塑造的社会科学”,而且这种分离是“围绕国家展开并服务于国家的”,无疑,民族国家的兴起是实证主义的政治背景[1]。

(二)实证主义下的法律与道德分离的问题

在这样的政治背景下,统一的法律体系的建立使实证主义的法学有了用武之地,法律不再一味地追求形而上学,而法律的技术的重要性日益显示出来,法学方法出现了一次向实证主义的转向,法律的某些含糊不清的概念需要厘清,而人们认为导致法律的概念含糊不清的重要原因正是法律与道德暧昧不清的关系。正如奥斯丁认为,“法律与道德的含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源,通过对法律主要术语的细致分析,法律从道德中分离出来,法科学生的注意力就集中在这种使法律独立出来的区分和分类上”。

社会对法律的纯净的需求推动着法学的研究和理解,霍姆斯认为“我强调法律和道德的差别只有一个目的,那就是为了研究和理解法律”[2]。在这样的需求下实证主义的本身存在着一种研究上的分化,即出现了概念法学及形式主义法学在法学技术上的运用,使法学在实证的道路上走得更远。而真正的实证主义法学对这种纯技术上的考量是不屑的,在这里我不得不提出哈特对这种倾向的看法,他认为概念法学和形式主义法学是所谓法学的“概念天堂”,只有一种完美的语言能确定表达世界的所有事物时,这种法学才可能成为现实,这种法学流派是“无助于界定开放结构范围的”,从而哈特是不支持或者说是反对这样两种法学观点的。

回到法学技术上来,真正的实证主义法学派不仅有其实证的面向,更重要的是实证主义法学派是一种对待哲学的态度,或者说是一种法律上的意识形态,在这一点上可以从实证主义法学派的对手上看出端倪,自然法学派从来不认为概念法学和形式主义法学是其重要的对手,而偏偏认为实证主义法学派是其重要敌人,因为前两者仅仅在技术上对自然法学指手画脚,在技术的道路上,自然法学派从来不屑去走一着的,但在思想上也可以说在法学与哲学的关系上,自然法学派一直认为自己是两者在不同面向的代言人[3]。实证主义正是在夺取自然法的这个地位时,从而成为自然法的重要对手。在一个时代的催生下,在一个思想的推动下,实证主义携着其分离理论横空出世了。

二、法律与道德的关系

(一)法律与道德的关系类型

庞德认为:“在法律与道德的关系上,一种是历史角度,另一种是分析角度,第三种是哲学的角度。”[4]哈特也认为“法律与道德之间有许多不同类型的关系,在研究上,我们无法适当地拣选任何关系作为法律与道德间唯一的关系。重要的是,我们必须区别那些主张法律与道德相关与否的说法所意指的不同事物”,他们都认为法律与道德的关系是有许许多多类型的,在这么多种关系中,如果简单认为那一种关系是完全无关或是不一致,这样武断的结论是不严肃的,从而哈特认为“法律与道德间的某些关联是很难否认的”,哈特虽然认为关联是无法否认的,但是哈特有另外一种担忧,“法律与道德间毋庸置疑的关系,却可能被错误地当做另外一种有疑义的关系存在的征象,或甚至被误认为就是另外一种关系”,那么哈特所担忧的是什么样的关系呢?这种关系就是自然法学派的观点:“人类行为有若干原则,有待人类理性去发掘,而人为制定的法律必须遵循这些原则,才是有效的。”哈特认为这种“发现理论”“没有发展出任何独立的学说,而只是长期附庸在对于自然的普遍概念下”。

哈特认为:“在他们观念里,所有可以名状的存在事物,人类,生物,无生物,都不只是要求追求自我保存而已,而是会追求某种合适存在的状态,某种善,或是目的,这就是‘自然的目的论概念’,认为万物都会趋向自身最完美的层次”,哈特并不认为自然法一无是处,相反自然法也一定揭示了一些真理,这就是哈特认为的自然法的实质——自然的目的论概念。也正是如此,哈特提出了他的自然法最低限度的内容,哈特认为这个自然法最低限度的内容没有自然法所宣导那么高尚崇高,但哈特认为他的自然法最低限度内容是一种事实,而且“如果没有这些内容,法律和道德就不能推动人类在群体生活中自我保存这个最基本的意图,缺少了这些内容,人类事实上就没有理由自愿去遵守任何规定”。

哈特的自然法的最低限度内容并不是其理论体系的基石,因为没有这个内容哈特的理论仍是完整的。有人说这个理论是哈特“防御性的理论”,有人说这个理论是哈特向自然法的一种妥协。其实如果我们把握哈特对“事实”的看法,我们不难看出这是哈特对其“事实”概念的一次运用,有人提出对哈特法律观点另一种进路,即把哈特的法律观点当做“叙述性社会学论文”,哈特在其作品中存在着对法律的社会和社会的描述,正是这种描述使哈特寻找到了“事实”这个概念来作为其理论的支撑。

笔者之所以认为“事实”这个概念是哈特的法学理论的支撑,更重要的好似哈特在对自然最低限度的概念的论证过程中所一直坚持的态度,强世功认为“哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值,在坚持‘事实’与‘价值’分离的现代立场上,他坚定站在事实之上,甚至将事实作为价值的基础”。价值的基础事实这个概念多次在哈特的著作中出现,在《法律的概念》中“承认规则的存在是事实问题”,还有“通过在社会群体的实践当中发现一项规则存在的事实,我们就能够理解承认规则,如同我们所引为例证的社会规则,其存在乃是一项事实”。如果这种规则确实存在于社会群体的实践当中,那么我们就没有必要另外再去讨论这次社会规则“有没有效力”,尽管它到底有没有价值或否定它们的效力,或是说“我们假定其效力,但无法证明”,都只会把事情弄得更模糊。在哈特讨论事实时往往是与规则的论证有关,而在哈特的法律体系的基础中,“承认规则”是其法律体系的基础之一 (虽然)认为初级规则与次级规则才是法学理论和法体系的核心,但笔者认为“承认规则”的理解至少是解开哈特法学思想的钥匙之一。而哈特提出“承认规则”的作用之一,就是要解决它对法律与道德关系的自然法的解释的担忧。哈特认为法律的效力不是以道德的标准决定的,正如奥斯丁所言,“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事”。

法律的效力不能以道德作为评判的标准,哈特认为有两个主要原因,其一是道德这个概念的模糊性及开放性,哈特认为“尽管以自由或平等之名对于已被接受的道德或其他社会所做的批评可以被承认为道德批评,但这个事实并不表示基于其他的价值对于这些批评所作的反批评就不是道德的批评,有人反对对自由施加约束,却也有人认为牺牲自由以换取社会经济的平等或安定是合理的,着眼不同的道德价值的评价差异,可能完全无法和解”。哈特认为道德是有不同面向的,它包括义务责任,理想,美德,甚至还包括迷信,愚昧,哈特认为依靠如此开放的标准时不利于法秩序的稳定和法学的研究和理解,法的效力是依靠一个事实来判断的,这个事实蕴涵在“承认规则”之中,有人会认为“承认规则”也是一个模糊的且开放的概念,为什么“承认规则”就一定会比道德来确定法的效力会更好呢?这里就必然涉及哈特对此规则的两个面向的理解即内在面向、外在面向的理解,笔者在这里不再论述下去,因为这样论述下去会使我们迷失在规则的语言学的诠释上。

(二)道德不是评判法律效力的终极标准

哈特认为“许多这样的民族,不是没有搞清楚法律与道德之间所谓必然联系的意义,就是在指出某些重要的事实时,却误以为那就是两者的必然联系”,实证法学派的学者与其说是不能容忍法律与道德是相联系的观点,毋宁说是实证法学派的学者更加不能容忍对于概念的含糊,他们反对法律与道德的联系,更重要的目的是为了澄清一系列的关系和概念,在这里哈特要厘清的是这样六组概念即权力和权威,道德观对于法律的影响、解释,法律的批评、形式合法性和正义的原则,法律效力和抵制法律。

最后,哈特是不反对法律与道德存在着联系的,道德影响着法律,同时法律也影响着道德,两者的一致仅仅是偶然的重叠,两者的交叉仅仅是“形式和功能上的”而不是“内容上”的,从规则的内向角度出发,道德不能成为评判法律效力的终极标准[5]。

三、“恶法亦法”——对自然法学派攻击的澄清

(一 )“恶法亦法 ”的产生

实证主义法学派的兴起,其实是对法国大革命的一种反思。法国大革命是举着正义的旗帜,行着非正义的事,对社会的秩序和稳定造成了极大的破坏,法国大革命之后及当时,不断有学者反思着这场浩劫,实证主义法学就在这时兴起,从而成为一支主流的法学派,似乎历史总在不断地重复上演,纳粹德国的兴起造成了人类更大的灾难,在这场灾难之后,有一场举世闻名的大审判——纽伦堡大审判。这场审判也是人们对最近几十年法学的一场大反思,而在这场大反思中,本来以防止法国大革命而诞生的实证主义法学派却要负起二战的罪名,而在这众多罪名中最重要的是“恶法亦法”这个实证法学派的判断。

(二 )“恶法亦法 ”的正当性

但是近几年对实证法不断深入的研究,认为实证法要为纳粹德国的罪行负责任的判断是一种过于简单而且草率的判断。首先我们要反思的不仅仅是法律,而且要反思整个社会制度,同样兴盛着实证法的两个国家英国、德国,却走上了不同的道路,这难道不更应该反思吗?自然法学派认为正是由于德国奉行实证法,而让人们失去反抗恶法的能力,更重要的是让人们失去了对恶法的免疫。这样的判断是不完全正确的,似乎人们仅仅看到问题的结局,却没有看到问题的源头。

在这个源头的范围内,自然法也要多少承担一定的责任 (如果实证也要有责任的话),因为法西斯政权也在不断用道德的术语来包装其法律的正当性,利用着道德的宽泛不断践踏着法律的尊严。因此问题的关键不在于法律与道德,或者说是实证和自然法学派,问题在于政治,一个民主的政权不会滋生出邪恶的法律 (至少不像纳粹那么邪恶)而一个独裁的政权才是邪恶的温床,英、德两国之所以走上不同道路不正是由于这个原因吗?

在这个审判前面临的困扰不只这一个,另一个更重要的困扰就是在于审判本身,审判必须要有依据,那么这个依据是什么呢?这个最典型的案例就是告密者的案件,在这个案件中有着不同看法,拉德布鲁赫认为“某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律”,哈特认为这种观点混淆了“一个最简单因而也是最有力的道德批评形式”即法律是法律,但是它太邪恶以至于不能被遵守。

哈特还认为,那种认为不是法律的处理方法太过于简单,这样的简单不过是在两种恶中的选择即恶法与溯及既往中的选择。虽然哈特仍没有告诉我们怎么样去选择,但是它却坚定地讲述,我们不能为了去选择,而以混淆概念为代价。这种态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度。

这种态度是需要我们“以现实生活中反对恶法,而不是仅仅在思想的境界中反对恶法;如何把恶法作为法律而加以认真的对待,把它看做是有待于改进的法律,而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律”。实证主义者要求人们及社会给予法律充分的尊重,法律不能以任何借口而被违反,不然法律就失去其存在的价值,这个价值正是哈特等法学家所捍卫的,他要求人们“以一种诚实的公民的态度来认真对待法律,而不是以一种机会主义的游戏来破坏法律”,这不也是一种类似自然派的理想吗?这种理想不是更为现实吗?这符合哈特对价值与事实的一贯坚持,这也正是苏格拉底尊重城邦法律而自愿被处死的伦理意涵,也正是耶稣成全律法而不破坏律法的伦理意涵。

[1]强世功.哈特与富勒的论战 [M].北京:法律出版社,2009:26.

[2][美 ]霍姆斯.法律的生命在于经验 [M].明辉,译.北京:清华大学出版社,2007:56.

[3][英 ]哈特.法律的概念 [M].张文显,等,译.北京:法律出版社,2008:68.

[4][美 ]庞德.法理学 (第二卷 )[M].沈宗灵 ,译.北京:法律出版社,2007:89.

[5][英 ]哈特.实证主义与法律与道德 [M].支振锋,译.北京:法律出版社,2005:45.

Law and Morality:Described in the Context of Hart

ZHANG Fan

To describe the background of law and morality’s separation based on The Concept of Law and reveal the relationship be tween law and morality,that is:the cross of law and morality is“in for m and in function”,not“in content”;law can’t be the ultimate standard to judge the validity of law from the point of norms inward.To clarify the nature law school’s“attack”through researches and demonstrations on the point of the positivist of law——“evil law is law”.

law;morality;scientism;positivist school of law;nature law school

DF0

A

1008-7966(2011)03-0009-03

2011-01-22

张帆 (1984-),男,四川成都人,2008级法学理论专业硕士研究生。

[责任编辑:杜 梋 ]