《商事通则》:以商人为逻辑起点——以比较法为视角

童 航

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430074)

《商事通则》:以商人为逻辑起点
——以比较法为视角

童 航

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430074)

任何一个国家法律的发展都有其独特的文化内涵。无论是“民商合一”，还是“民商分立”，商法都应该选定一个逻辑起点，以商人、商行为或者企业为逻辑起点。基于我国商法的发展历史，基于商法本土化理论，通过对德国商法和法国商法所设定的逻辑起点的探讨，在假设《商事通则》制定可能的前提下，我国应选择以“商人”为逻辑起点，以此来构建我国的商法大厦。

商人;商行为;商事通则;企业;商法本土化

一、引言

当前，我国商法学界掀起了一股“《商事通则》热”，这有其深厚的背景:这是基于市场经济的发展特别是加入WTO后的我国经济的发展变化;这是基于商法基础理论的发展与突破;这是基于司法实践的不断积累。可是，《商事通则》的制定是需要理论支撑的，而首要的理论问题是商法的逻辑起点为何，商人抑或商行为?因此本文在假定《商事通则》必要性和可能性的前提下，探讨我国应当选择何种逻辑起点，以及在此逻辑起点基础上如何改造商行为理论，从而构建我国的商法体系。

二、已有商法逻辑起点的观点及评析

从商法的立法实践及学术研究中，商法的逻辑起点可作如下分类:(1)以“商行为”为逻辑起点——以法国商法为代表，不强调商人概念在揭示商行为中的地位和作用，而是在以任何人均有权从事商行为的思想指导下，以行为目的(营利性目的)或行为方式(营业方式)作为商行为的实质要素，以此来构建商法体例;(2)以“商人”为逻辑起点——以德国商法为代表，在界定商人概念的基础上推导出商行为的概念，商人经营的不同形式，通常也成为区别商行为类型的标准;(3)学者提出的以“企业”为逻辑起点，用“企业”概念取代“商人”概念，将“企业”设定为逻辑起点。

(一)“商行为”作为逻辑起点——以法国商法为代表

法国商法设定的逻辑起点是“商行为”，根据法国《商法典》第1条的规定:“实施商事行为并以其作为经常性职业者是商人”，立法者是通过商行为来界定商人概念。该立法例的原因在于法国特定的历史路径。在中世纪的欧洲，实行“重商主义”最典型、最彻底的是法国，法国于15世纪下半叶就开始推行具有重商主义性质的政策，到了路易十四时期，法国于1673年颁布了《商事敕令》(Ordonnance du Commerce)。这部敕令正式以制定法的形式取代了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，是欧洲最早的成文商事立法。这部敕令后来被认为是近代商事立法的起点。贯穿敕令始终的其实是商人主义，即以商人来界定商行为，以此初步构建了商法大厦。

但到了18世纪，封建专制制度严重阻碍法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动，启蒙思想家提出了许多资产阶级法制(包括私法)原则，如家庭成员自由原则、契约自由原则、贸易自由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中间组织以及民法的世俗化［1］。自然人的人格也普遍化、平等化。《人权宣言》第1条所规定的“人们生来而且始终是自由的，在权利上是平等的;社会的差别只可以基于共同的利益”，便是这一原理的最好诠释。在法国大革命排斥一切身份与特权的思想下，1807年颁布的《法国商法典》不得不采用客观主义，选定“商行为”作为商法典立法的逻辑起点，回避身份立法可能受到的抵制。

一方面，由于商行为的不可确定性、复杂性以及司法成本的不可控性制约了商法典的作用，而缺乏对“商人”的明确界定，商人身份在法典上不能明确，以至于《法国商法典》缺乏一个实质意义上的统领。另一方面，在实践中法国人创造了两项规则来减缓认定商人身份的困难:只要某一个人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册，就可以推定他具有商人资格，有相反证据时除外;就公司而言，法律有意运用了仅仅依据公司形式就可以确定其是否属于商事性质的标准，例如，凡是采用“股份有限公司”形式的公司便都是商事公司，而且这是一项无可争议的标准［2］。

法国商法的发展历程说明，以“商行为”作为逻辑起点是不妥的，行为目的(营利性目的)或行为方式(营业方式)具有复杂性和不可确定性，并且社会的发展导致新的商行为不断涌现，以此带来司法上确认商行为的难度以及成本的不可控性。

(二)“商人”作为逻辑起点——以德国商法为代表

19世纪末的《德国商法典》毫不犹豫地选择了“商人”作为整部商法典的逻辑起点，整部商法典以“商人”为核心概念展开。1900年1月1日开始生效的《德国商法典》正式确立了“商人中心”原则，其第1条第一款规定:“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现。

德国商法最终选择以商人为逻辑起点，固然有历史原因，但更深刻的是基于对社会现实的回应与学术准备的完成。商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是德国商法得以形成的前提。随着工业革命的成果和产业规模的扩大，德国产生了一大批产业组织，如大型企业、矿山、各种公司等，他们迫切需要在法律上取得主体地位。在学术上，经过那场19世纪持续了半个世纪之久的民法典大辩论后，使得德国法学家们日益意识到编纂统一的民、商法典的价值及意义。在法技术层面，德国法学家通过对德国历史以及法国商法典的反思，在理论上认为德国商法典立法应当重视商人的作用，编纂商法典应以商人为主线贯穿整部商法典更加合理。

《德国商法典》的“商人论”区别于中世纪的商人法，中世纪商人法是一种商人自治和商事习惯法，而《德国商法典》中商人身份具有“国家性”。并且，《德国商法典》以“商人”来解释“商”，而不是以“商行为”来解释“商”，体现了《德国商法典》不采用民法典以“法律行为”(《德国民法典》的“法律行为”以意思表示为要素)为中心的特点，而是以效率、简捷为目标，即以形式上的、定型化的“商人”概念来追求商法的目标价值;同时为体现对商人的特殊关注，《德国商法典》还对“自然人”、“法人”与“商人”作出界定和区别。这种明显地界定民法典与商法典的区别的立法体例，乃德国商法体系的最主要的特色。

(三)“企业”作为逻辑起点

国内有学者认为“传统商法中的商人概念，无论其内涵还是外延，都难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实状况与现实需要而应当被企业概念所取代”。德国的卡斯腾·施密特主张:商法是企业的对外私法。日本早稻田大学的大冢英明教授说:“现在日本100%的老师都认为商法就是企业法。”［3］法国学者更认为:应当将商法改称为“企业法”［4］。

以企业作为逻辑起点与商人学说一脉相承，但该派观点认为传统商法以“商人”为逻辑起点的理论缺陷表现为:

第一，传统商人是由自然人所派生出的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态，现代经营主体，如公司、企业、联合企业等等，它已不再是一个单个的权利人，而是许许多多权利人的集合体;作为一种权利主体和法律人格，它已不完全是单个的个体，更是一种组织形式或机构体系。这样便形成了现实生活中的经济主体与法律上的商事主体之间的差异和矛盾。

第二，传统的商人在财产关系上是雇员的对立物。而现代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。企业的新形态，尤其是企业的股份化，在很大程度上已消除了传统商法中商人与雇员之间的对立。因此，依然将传统商人作为法律上的一种特殊阶层，显然也不符合现实社会关系的变化［5］。

以“企业”为逻辑起点的理论亦存在以下缺陷:

1．选择以“企业”为逻辑起点忽视了一个基本性的问题:尽管当今社会，企业已经在事实上成了商事活动的主要主体，但依旧不能取代商人，商人依旧存在着，特别是我国正处于社会主义初级阶段，市场经济体制并不完善，像个体工商户、农村承包经营户、流动摊贩等都不属于企业范畴。因此企业不等同于商人，也不能完全取代商人，如同“公司”是“企业”的核心，却不能以“公司”取代“企业”一样。

2．该理论中的核心观点是:商人曾被视为特权阶层，坚持“商人”为逻辑起点的思路会造成事实上的不平等。此观点是缺乏理论与现实根据的，现实中我们发现我国长期以来对商人和商业的歧视使得商人阶层并没有形成所谓的“特权阶层”，同时现代商事活动的发展迫切需要国家在法律上保障商人的既得利益和商事活动的健康发展。

3．“精英般的遗忘”。现代社会是一个靠知识——精英主导的社会，生活常识在精英的世界中很容易被遗忘。法学理论在某种程度上是被精英创造和模拟出来的“理想世界”，以“企业”为逻辑起点理论便存在着这一“遗忘”。在我们的生活常识中，“商人”已经成为了中国民间一个约定俗成的概念，深深地嵌入当下中国的民俗社会，理性的理论应当正视民间的认知。

因此，我们应当在商事立法上保留“商人”这一概念，正如有学者所说的那样“保留‘商人’意味着保留了一支良性的社会力量群体，‘商人’进入立法，有助于在商人之间产生民间性的‘组织(身份)认同’，从而有助于积累‘改变公共舆论’、监督政府不当决策的私人力量”［6］。以“商人”为逻辑起点制定商事法律规范，接纳“商人”的过去和现在，不仅仅是法技术上的问题，更是中国法治观的问题，这意味着一个属于商人的时代即将到来。

三、以“商人”为逻辑起点构建我国商法体系

在本文的第二部分笔者通过对已有商法规范设定的逻辑起点的评述，已经暗示了我国《商事通则》的制定应当以“商人”为逻辑起点来构建我国的商法体系，基于我国的历史以及现实需要，我们还应当对一些历史与理论进行梳理，以此排除法技术上的障碍。

(一)商人概念如何界定?

“商人”一语首先是作为一个日常生活用语而存在的用来指称社会上的某一部分从事商业行业的人，它并不是一个独立的法律概念。但如果《商事通则》以商人为立法逻辑起点，就需要对其内涵做出界定。

《深圳经济特区商事条例》(以下简称《商事条例》)第5条首次规定了“商人”的概念，表述为:商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。在此，商人的识别是以商行为的存在为前提。而根据本条第三款的规定，本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为;在此，商行为的实施是以商人身份的存在为前提的。显然，在商人与商行为之间，立法者犯了循环定义的错误，由此而导致的后果是我们很难判断某一系争主体的商人身份，也很难确认某一系争行为的商事性质。

有学者认为商主体的识别需满足三个条件:(1)依法律规定，(2)以自己的名义直接从事商行为，(3)享受权利和承担义务的个人和组织。而商行为是指依法律所规定的商主体以营利为目的从事的行为。由此可见，循环定义的现象仍然存在。

为什么我国学者和立法者会对商人和商行为概念的识别犯循环定义的错误?这与我国商法学界长期将商主体和商行为并列处理的做法有很大的关系，而究其根源，则是对法国商法和德国商法的同时继受。另一方面，也反映了商人界定之不易。

(二)商人概念的改造:以商法本土化为视角

诚如吉尔茨(Geertz)所言，法律在任何情况下都是一种“地方性知识”(local knowledge)，具备有限理性而非普适效力和无穷演绎的能力，从这个意义上说，“生活在别处”的法律是来自于其他地方的知识，往往与本地的知识背景和文化系统难于融合，无法成为滋养其成长的作为制度建设而存在的“知识养料”。同时，“切断了历史的来龙去脉，我们既看不到法律产生的社会环境，法律对前人生活的影响以及法律承前启后的走向，也找不到真正有助于解决现实问题的线索”［7］。在中国目前的商事法律规范以及商法相关理论主要受到西方影响的背景之下，重建中国商法的历史维度即本土化是那么的重要、急迫。

古代中国，漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、“重农抑商”政策等一系列的制度与观念造成了中国商法制度长期的历史空白，注定了不可能为今人提供多少商法制度与学说的历史资源，即使是商事习惯，也因为文化观念与政治政策的影响而鲜有累积。但是，从另一个方面来看，这种或许可以称之为“消极商事主义”的文化传统恰是后人在构建并发展中国商法——至少是近代中国商法——的过程中，不得不注意的消极资源［8］。

本土语境不仅适用于作为宏观抽象与整体概念的法律，同样也几乎是宿命般地“纠缠”着商法这个似乎在人们看来极具国际性与借鉴力的微观法律部门。事实上，“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”［9］。

在我们意识到本土化应积极发展融合的同时，还需要对商法语境的消极因素进行相应的梳理。首先，数十年来中国经济虽以惊人的速度奇迹般的增长，但是我们都有这样一个认识，我国还处在社会主义初级阶段，因此，于商法而论，不论是商事实践还是理论都有诸多不成熟之处;其次，虽然从商的价值与商人的地位已经基本得到肯定，在更深层次的心理认同上，“无商不奸”的观念在民众中仍不少见，很多民众对于商人阶层缺乏社会认同感。

以上这些都构成或正在构成中国商法的本土语境，与历史传统一起，“在不断摩擦中产生新的组合”，形成着新的商法本土资源。不论是历史的教训，还是法律地方性理论的演绎，似乎都告诫着我们在建构和完善中国商法时，将我们的注意力更多地留给“这些活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或者“他们的行为中体现出来的模式”。因此，我们在对商法理论进行研究时，理应对商法的本土语境有一定的认识，这样才能更好地为中国的商法大厦贴上自己的那一块契合的“亮砖”。

在商法本土语境之下，商人概念的改造要避免循环定义，应该从“目的”、“营业”和“形式”三个要素来界定商人。商人是以营利为目的的主体，即以“谋求利益”为目的。目的是人的主观范畴，一个主体的目的是什么，必须通过其行为才能被人们认识，即取决于对其行为的判断［6］。因此，以营利为目的而存在固然是商人的特征，但并不能作为判断一主体是否属于商人的直接标准，还有待于营业与形式标准的“参与”。

营业分为主观上的营业和客观上的营业:主观意义上的营业指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);客观意义上的营业指营业财产。显然，作为商人概念之基础的是主观意义上的营业，其包含的内涵为:(1)行为的有偿性。营业活动作为以营利为目的的行为，必须以“有偿”为前提。(2)行为的经常性。偶尔从事的有偿行为并非是营业行为，而应当是经常实施的行为，并且存在不确定的潜在的交易相对方。(3)有偿活动利润归投资人或其成员分配。非商人具有非营利性、自治性、民间性等属性，非商人属性中的“非营利性”是指:宗旨不以营利为目的，利润不能用于成员间的分配与分红，资产不能以任何形式转为私人资产。因此，认为非营利性组织不能从事有偿业务活动，其实是对非营利性组织中“非营利性”属性的误解。(4)行为的显示性。即有偿的行为不仅是经常的、而且是以某种方式对外显示的。这是区分营业活动与自身交易的标准。例如，一个股民经常委托券商买卖股票，其行为特征符合以上三点，但不具有显示性。把显示性作为营业要件之一的原因在于，对第三人而言，无法预知或得知非显示性获利行为的实施者从事营业活动，从而无法作为商人对待［10］。

(三)商行为的法律归属

在以商人作为逻辑起点后，商行为的概念应该以此为起点做出构造。商行为应视为“营利性行为”，即商行为是指基于营利性目的而从事的同一性质的法律行为的总称。作为商行为的“营利性行为”是一种特殊的“目的性行为”，其着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现赢利或者能否赢利，在商行为的判定上是无足轻重的。当然，为促成利润目标的实现，商人的营利性行为呈现出一种双边的结构:要么是投入资金取得(购买或租赁)原材料与劳务，生产并售出产品以赚取成本与收益间的差价;要么是购入产品再售出以赚取买价和卖价的差价。因此“取得——让与——利润”的行为模式便成为商事交易的基本结构［11］。而且，商行为作为一种特殊的“目的性行为”，其目的应从行为人实施该行为的时间点，而非行为实施后的某段时间来判断。商行为主要是指行为目的的营利性，并不强调行为持续时间的长短，所以偶尔、间断实施的带有营利性目的的行为，也是商行为。只是这种商行为不由商法专门调整，而有其他法律部门调整。商法只调整持续性的具有“营业”性质的商行为。

从本质上来说，并不是所有的商行为都由商法规范进行调整，由此也从侧面论证了我国不适合以“商行为”作为商法规范的逻辑起点，而应该选择以“商人”作为商法规范的逻辑起点，才能根植于我国的“商法土壤”。

四、结语

本文以商法的本土化理念贯穿全文，在解构的意义上观察在“假定《商事通则》必要性和可能性的前提之下”应该以何为逻辑起点，尽管我们不否认企业在现代商事活动中的地位与作用，但我国的商法规范应该以商人作为逻辑起点，而不是以“企业”取而代之，也不适合选择以“商行为”作为逻辑起点。以商人为逻辑起点，不仅在法技术层面是有意义的，更主要的是具有社会政治层面的意义。

［1］苗延波．论中国商法的立法模式——兼论《商法通则》的立法问题［J］．法学评论，2008，(1)．

［2］［法］伊万·居荣．法国商法［M］．罗结珍，赵海峰，译．北京:法律出版社，2004:67．

［3］杨继．商法通则统一立法的必要性和可行性［J］．法学，2006，(2)．

［4］沈达明．法国商法引论［M］．北京:对外经济贸易大学出版社，2001:6．

［5］范健．德国商法与德国商法典［J］．中德经济法研究所年刊，1991:156 －161．

［6］蒋大兴．商人，抑或企业?——制定《商法通则》的前提性疑问［J］．中国法学，2005，(3)．

［7］江平．新公司法教程(第2版)［M］．北京:法律出版社，2003:55．

［8］佚名．本土语境下的商法:历史与比较的视角［N/OL］．http://lw．china － b．com/jjlw/20090505/1740727_1．html．

［9］苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:13．

［10］吕来明．论我国商事主体范围的界定［J］．民商法学，2008，(11)．

［11］陈国奇．商行为的法律界定与《商法通则》的构想［N/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=22957．

“General Principles of the Commercial Law”:Take the Businessmen as the Logical Starting Point——A perspective of comparative law

TONG Hang

The development of the law of any country has its unique cultural connotation．Whether it is“the unification of civil law and commercial law”or“the division of civil law and commercial law”，the commercial law should choose a logical starting point:the businessmen，business behavior or enterprise．Based on the development history and the localization theory of the commercial law，through the discussion of logical starting point of German Commercial Law and French Commercial Law，in the premise of the assumption that“General Principles of the Commercial Law”is that this is possible，we should take“the businessmen”as the logic starting point to build our mansion of the commercial law．

the businessmen;business behavior;general principles of the commercial law;enterprise;localization of the commercial law

DF59

A

1008－7966(2011)06－0077－04

2011－09－13

童航(1987－)，男，浙江杭州人，2010级民商法学专业硕士研究生，主要从事民法总论、合同法的研究。

［责任编辑:刘 庆］