论习惯和习惯法的概念界分

王林敏

（曲阜师范大学法学院，山东日照 276826）

论习惯和习惯法的概念界分

王林敏

（曲阜师范大学法学院，山东日照 276826）

学界对习惯的界定有两个落脚点，即“行为模式”和“行为规范”；，对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定。着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”；着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的，可称为“习惯”。而国家通过司法吸收习惯，就形成以判例形式存在的习惯规范，可称为“习惯法”；而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力，即“准用习惯”。

惯例；习惯；习惯法；准用习惯

在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。

一、事实与规范：界定习惯的两种思路

对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。

关于辞典对“习惯”的界定，学者们引用比较多的是《中国大百科全书-法学卷》中的定义：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。”[3]（P45）上述定义的一个显著之处在于其将习惯视为一种“规则”。也经常有人采用《辞海》中对“习惯”的定义：习惯是“由于重复或多次联系而巩固下来的并且变成需要的行为方式，如良好习惯、坏习惯。”[4]显然，《辞海》的这个定义并没有注意区分习惯的“主体”，而共同体之习惯和个体之习惯是有区别的，《辞海》的侧重点似乎在个人习惯。并且，《辞海》的界定的落脚点在于“行为方式”——行为方式只是一种社会事实，不同于规则，不具有规范性。

学者对习惯的界定也存在差异。

田成有认为，“习惯指的是人们在长期的实践中经过不断、反复的运用而逐渐认可的一种行为模式，是人们在日常生活中有意义的，经常进行的活动。”他根据《辞海》对习惯的界定，认为习惯具有不确定性，有个体习惯和群体习惯。[5]周赟则认为：“从法社会学、法文化学视角观之，所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述。”[6]上述两种界定都把习惯仅仅视为一种行为模式，即社会主体行为的模式化。显然，此种界定所指向的乃是一种社会事实。

另外一些学者则从规范视角界定习惯，认为习惯乃是一种规范系统。例如，沈宗灵认为：“法学著作中所讲的习惯是指一种社会规范，是人们共同生活中的惯例。”[7]这个界定指出了习惯的属性是社会规范。李卫东认为习惯是指“在某一特定区域或团体内，人们就某一事项作反复行为，无论该行为是处于主动或被动，久而久之在人们内心产生拘束力，成为该地区或团体中每一个个人的行为准则。”这种行为准则具有一定的约束性：人们如果违犯，会成为异类或产生孤立感；社会舆论对严重违背社会习惯的行为持普遍否定、甚至谴责和排斥的态度。①值得注意的是，该词典中并没有关于“习惯”的单独词条。参见《法学词典》，上海古籍出版社1984年版，第52页。眭鸿明在研究民初习惯调查时将习惯界定为：“国家法律之外的、民间的行为规则的类名称或者总称，它包含风俗礼仪、民间习俗、交易惯例等。”[8]张镭认为“习惯是国家法之外，在主体的生产生活中逐步形成，长期存在于民间，并为某一社区或者整个社会普遍遵从的行为规则的总称”，“习惯是人类社会秩序治理过程中形成的第一种规则系统”。[9]

综合上述论者们的观点可以看出，学界对习惯的界定一般着眼于两点：或者认为习惯是人们的一种行为模式，或者认为习惯是一种行为规范（或者行为规则）。事实与规范是很不相同的两码事。可见，从对“习惯”这个基础概念的界定上，学界的认识便开始分道扬镳了——无论前述论者们是否意识到这一点，也不论他们的本意是想表达什么，笔者只能根据他们已经表达出来的文字理解其“意思表示”。行为模式只是一种社会事实而不一定具有规范意义，行为模式要具有规范意义还需要其他因素的补充；而行为规范则是一种具有规范意义的“应当”，具有规范性。笔者把前一种对习惯的定义暂时命名为“习惯D1”，把后一种命名为“习惯D2”，这样，我们就可以梳理出两种习惯的定义：

习惯D1：一定社区或者地域的社会主体由于行为的重复性而形成的某种行为模式。

习惯D2：一定团体或区域的社会主体就特定事项作反复行为而形成的具有一定拘束力的行为准则。

二、国家认可与社会认同：界定习惯法的两种路径

学界对“习惯法”的界定也存在较大的分歧。通观20世纪80年代以来大陆法学界习惯法的研究成果，可以分辨出学界在界定“习惯法”这个概念时大体上也遵循了两条路径：“国家认可说”与“社会规范说”。

在《中国大百科全书—法学卷》中，习惯法被界定为“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”[3]（P87）这是典型的“国家认可说”。1979年编纂、1984年修订的《法学词典》将习惯法定义为：“不成文法的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。”①值得注意的是，该词典中并没有关于“习惯”的单独词条。参见《法学词典》，上海古籍出版社1984年版，第52页。可见，其对习惯法的界定也是典型的“国家认可说”。

沈宗灵主编的1994年版的“高等学校法学教材”《法理学》“法的渊源”一章中仅提到习惯和习惯法这两个概念，而没有对其进行细致的定义。该教材认为，只有经过国家认可的习惯才具有法律效力，成为习惯法。②李卫东进而从语言的角度分析了英语中的“习惯”以及古汉语中的“习惯”的表达方式及其意义，并且认为现代汉语中的习惯并非来自传统，而具有外来语的意味。参见李卫东：《民初民法中的习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第12-14页。孙国华主编的1999年版的“21世纪法学系列教材”《法理学》将习惯法界定为：“经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。”③孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。该章节由张曙光执笔。值得注意的是，该书并没有对习惯进行界定，只是认为习惯法（而不是习惯）是法律的渊源。张文显主编的“‘九五’规划高等学校法学教材”《法理学》中认为：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家认可，成为习惯法，便具有了法的约束力。”④该教材将习惯视为一种辅助性法律渊源，但没有对其进行定义。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第77页。该章节由刘作翔教授执笔。上述教材对习惯法的界定都是典型的“国家认可说”。

对习惯法的第二种界定路径是所谓的“社会规范说”。颇令人感到诧异的是，专门研究习惯法（或民间法）的学者，持“国家认可说”的并不多，他们多持“社会规范说”。

梁治平在国内较早地提出了“社会规范说”。梁治平认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，……被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。”[10]（P166）这种观点很明显是一种法律社会学的立场。此处的习惯“法”之“法”，并非“国家法”意义上的法，用奥斯丁的话说，是在比拟或者隐喻的意义上的“法”，其更准确的表达方式应为“习惯规范”或者“社会规范”。而梁治平则认为实证主义的法律定义是僵硬、狭隘、陈旧过时的。[10]（P15）

高其才在《中国的习惯法初探》一文中认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[11]（P3）其观点受马克思主义经典理论的影响，并且引证了《牛津法律大辞典》以及美国学者博登海默的观点。高其才并没有刻意对“习惯”进行界定，只是简略地述及习惯与习惯法的关系：习惯法源于习惯，离开习惯，习惯法就无从产生。[11]（P4-5）高其才对习惯法的界定是一种法律社会学立场的观点。

前文只是把关于习惯法的各种界定罗列在一起，以形成一种初步的和总体的印象与判断。①其他持“社会规范说”的观点参见田成有：《中国农村习惯法初探》，载《民俗研究》1994年第4期，第22页，以及田成有：《乡土社会的民间法》，法律出版社2005年版，第20页；周赟：《论习惯与习惯法》，载《民间法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第85页；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统－刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第11页；此处不再一一列举。通过文献阅读可以发现，关于习惯和习惯法的定义在2000年之后呈现出明显的综合倾向，这是因为在此之后出现了数部关于习惯、习惯法、民间法的学术专著和博士学位论文。这些大部头的专著和学位论文不可避免地要论述界定习惯和习惯法的各种观点，以寻找自己的学术坐标。而综合论述的结果，则是各种语词不知不觉地融合在一起。

有论者把关于习惯法的定义分为三类：即习惯法是国家认可的、习惯法等同于传统习惯、习惯法是介于国家法和传统习惯之间的行为规范。[12]（P48-51）这种三分法固然有其合理之处，但如果我们对上述论者为每种分类举的例证作进一步分析就会发现，其所谓“介于国家法和传统习惯之间的行为规范”这种分类的典型代表如高其才的观点[12]（P51）还是偏重于“社会规范说”。因此，这种分类仍然可以还原为“两分法”：“社会规范说”和“国家认可说”，笔者将前者暂时规定为“习惯法D1”，将后者暂时规定为“习惯法D2”：

习惯法D1：在一定区域内的社会主体就特定事项反复实践而形成的带有权利义务分配性质的社会规范。

习惯法D2：经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。②该定义取自孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。

三、习惯与习惯法的界分：学界的分歧

铺好了民间法研究的学术画布，我们便可以直面国内民间法研究中存在的一个重要的理论纷争：习惯与习惯法到底有没有区别？如果没有区别，那么，习惯法这个概念就是画蛇添足；如果有区别，那么，二者的界限在哪里？很多学者只谈习惯与习惯法的区别，而对区别标准却避而不谈，这是很成问题的，因为区分的关键就在于标准。并且，学者们的讨论基本上是空谈概念，缺乏经验材料的支撑。而在司法实务人士那里，习惯与习惯法之间的区分更多地是出于一种应用目的，因此司法实务人员的区分就可能既涉及经验材料又涉及理论探析。例如，作为法官的黄学武、葛文在《民俗习惯在民事诉讼中类型化研究》一文中的立论即建立在习惯法是“法”，而习惯不是“法”的基础上的。两位论者在其论文的摘要中认为：“从诉讼角度观察，民俗习惯可分为习惯法和事实上的习惯两类，前者为一般的法的渊源，规范当事人的权利和义务。而后者则以客观实际存在为标准，其与经验法则相关。前者为‘法官知法’和当事人举证的范畴，与法官的适用法律密切相关；后者为当事人接受，并被认同为客观状态有关，与法官的事实审查的客观化程度密切相关，如解释当事人的意思表示和当事人的法律行为等。”③黄学武、葛文：《民俗习惯在民事诉讼中类型化研究》，载《山东大学学报（哲社版）》，2008年第5期，第24页。笔者之所以选择这两位论者的观点加以分析，一是因为两位论者乃是司法实务人士，二是因为一个纯粹的巧合：两位论者的大作《民俗习惯在民事诉讼中类型化研究》与笔者的一篇文章同时发表在《山东大学学报（哲社版）》2008年第5期上，所以其观点引起了笔者的特别关照。从字面上看，两位论者对习惯和习惯法的界分颇为清晰，他们举了如下两个实例作为佐证：[13]

案例1.

姜堰人民法院（2005）姜顾民初字第287号民事判决认为，对于被告提出的子女在原居住地居住生活是当地的“习惯”不应加以限制的意见，法院认为，虽然“习惯”是法律渊源之一，但作为法律渊源的“习惯”，只能在法律无明确规定的情况下才能适用。本案双方当事人财产使用权产生争议，而法律对此已有明确的规定，因此，法院对被告提出的应适用“习惯”处理本案的意见，不予采纳。[14]

案例2.

泰兴人民法院（2006）泰蒋民初字第284号民事判决认为，虽然该房屋登记在被告王某一人名下，但原告张某一直与其共同生活，且原告年事已高，农村习俗中父亲去世后，儿子代表家庭作为产权人登记领取产权证是很正常的，不能排除房屋产权有其他共有人，因此，不能仅凭房屋产权证认定房屋是被告一人所有。

两位论者认为，案例1中所涉及的是“习惯法”，而案例2则涉及“习惯”的司法适用。此处，作者所用的术语的所指出现了问题。案例1中被法院否定的“子女婚后可以随父母居住”的习惯，这是一项典型的民间习俗，与案例2中的“儿子代表家庭作为产权人登记领取产权证”的习惯并无二致。两位论者为何将前者视为“习惯法”，而将后者视为“事实上的习惯”呢？仔细分析原文就可以发现，两位论者的关注点仅在于案例1中存在“习惯是法律渊源之一”这个句子（命题），而没有关注句子中的“习惯”这一符号在该案例中的具体所指。也就是说，两位论者所说的“习惯”，事实上是作为法律渊源的抽象“习惯”，不是案例中的具体习惯。案例中的具体习惯——“子女婚后可以随父母居住”——没有经过任何论证或者“精加工”就被两位论者认定为“习惯法”，其效力低于制定法；而与其类似的案例2中的具体习惯则被认定为“事实上的习惯”，效力却高于制定法，这种区别及论证是很难令人接受的。

根据两位论者的论证思路，笔者猜测其理论来源于王泽鉴的《民法总则》或者杨仁寿的《法学方法论》，或者其他台湾著作。①杨仁寿的观点直接来自于王泽鉴的《民法总则》。两者之间的关系，参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第276-277页。王泽鉴和杨仁寿都是从台湾“民法典”的第1条和第2条为出发点进行论证的。台湾“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”，第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”这两个法条中规定的习惯是不是指向同一种规范？王泽鉴认为，“民法”第1条所谓的习惯是指“习惯法”，而第2条所指的则包括“习惯法”和“事实上的习惯”；前者是具有补充法律之功能的法源；而后者是依法律的规定而直接适用的习惯，本身并不具有法律的地位。[15]（P276-277）杨仁寿进一步论证了习惯法与“事实上的习惯”的区别：习惯为事实，习惯法为法律，其为法院所知者应依职权迳行适用，其为法院所不知者，依“民事诉讼法”由主张适用习惯法的当事人负举证责任；习惯为社会之惯行，而习惯法则为法院所承认；事实上的习惯需当事人援用，法官就其是否采用有自由裁量权，而于习惯法而言，则法官必须适用之。[15]（278-279）所以，黄学武、葛文区分习惯和习惯法的理论来源很可能源于王泽鉴或者杨仁寿。

如果上述推测成立的话，那么两位论者的论证就存在着很大的矛盾。他们首先承认“法官应发现适用纠纷解决的法律，即‘法官知法’”，但接着认为：“对于习惯法而言，并不是法官必须和应当知道的范畴，习惯法……具有强烈的流变性，法官不可能在没有该纠纷前，即知道纠纷发生时或行为产生时习惯法如何。”[13]两位论者在此处陷入了矛盾之中，他们用“习惯法是事实问题”的观点将自己解脱出来，把“法官知法”的责任推给了当事人。这种论证是不能令人满意的。因为习惯法并不一定是“事实问题”，而可能是“法律问题”，法官有义务适用习惯法就意味着法官有义务知晓习惯法。

两位论者忽视了一点，而这一点则是产生矛盾的核心。杨仁寿认为，习惯一经法院适用，认其具有“法的效力”，即为“习惯法”。[15]（2789）可见，此习惯法属于本文所区分的“习惯法D2”。哈特早已指出其中的秘密：在法院将习惯规则适用于特定案件之前，它们只是习惯，绝不是法律；当法院适用它们，并依它们下达了生效的命令时，这些规则才得到承认，才成为习惯法。[16]所以，习惯作为法源，就其在司法中的具体情形而言，存在两种可能：一是已经被法院认可；二是尚未得到法院的认可。得到法院认可的习惯之所以称为“习惯法”，根本原因在于判例制度。判例制度使被司法承认的习惯具备了有形载体和效力根据。如果没有判例制度，就无所谓习惯法（“习惯法D2”）。法官应当知悉判例，所以，判例中的习惯法自然就必须得到法官的适用。而未经法院认可的习惯，此时并没有发挥其法源的作用，并不具备实定法的效力，因此不属于习惯法（“习惯法D2”），仅仅是习惯（习惯D2）而已。对这种习惯，法官并没有适用它的义务，需要由当事人主张和举证才能适用。而当下中国并不存在任何经过法院认可的、具有法律效力的习惯，也就是没有一个实定法意义上的“习惯法”；仅存在“事实上的习惯”。但是，“事实上的习惯”在杨仁寿看来乃是特指散见在台湾民法各个具体条文中的被民法引用的习惯，未经制定法援用的习惯并不属于“事实上的习惯”之列。[15]（P277）可见，“事实上的习惯”乃是经由国家认可赋予其司法适用性的习惯，属于“国家认可说”所界定的“习惯法”之列。所以，黄学武、葛文两位论者虽然区分了习惯和习惯法，但并没有弄清楚习惯和习惯法之间的真正界限。一方面其区分习惯与习惯法的前提是坚持了“国家认可说”（“习惯法D2”），认为习惯法是一种法律；另一方面，其论证的思路又退回到“社会规范说”（“习惯法D1”），认为梁治平对习惯法的界定是中国学界的“通说”，而其界定的“习惯”则是“习惯D2”，[13]与其界定的“习惯法”并无本质区别。这样在不同的学术路径之间来回摇摆的结果就是迷失了自身的方向，而找不到将习惯变成“法”的那种神秘力量，并且其引证的案例中的习惯并没有被任何制定法所援引，因此并非“事实上的习惯”，而只是一种普通的民间习惯而已。

四、概念谱系的重新界定：基于法律实证主义立场

通过上文的梳理，笔者分析出两对概念，即“习惯D1”与“习惯D2”、“习惯法D1”与“习惯法D2”。现在的问题是，能否打通上述几种不同立场的定义之间的隔阂，或者说，这几种不同立场的定义的共同要素是什么；能否将这些不同含义的习惯和习惯法还原到同一个概念体系中？假如我们仅仅看到不同立场之间的对立与分歧，或仅仅看到自身立场的合理性，就难免陷入狭隘。因为，事物的本质提示我们，这些不同的立场只是人的理性对事物本质的捕捉与表达的一个片段。事物的“真”就蕴含在这些片段之中，如果割裂这些片段，我们只能得到对事物的支离破碎的认识。因此，跳出这些不同立场的纷争，远观这些所谓的纷争，可能会得到全然不同的认识。

事实上，“社会规范说”界定的习惯法（“习惯法D1”）与我们通常所研究的习惯（“习惯D2”）是一回事，只不过是针对同一社会现象造了一个看上去更具挑战性的、更能吸引眼球的概念而已。对这个术语的此种用法并没有任何的学术增量，言重一点的话，这是一种画蛇添足。因此，在本文中，笔者将“社会规范说”界定的、社会学意义上的社会生活中的（“习惯法D1”）还原为习惯规范，将其与“习惯D2”统一命名为“习惯”。

进而，如何处理“国家认可说”所确认的习惯法（“习惯法D2”）？毫无疑问，“习惯法D2”所指涉的是一种法律，一种不同于其他类型法律的实证法，这种意义上的习惯法与民间习惯显然是有区别的。但是，持“国家认可说”的学者几乎没有人充分论证“国家如何认可？”这个更具有技术性的问题。这个进一步的追问在国内一直未经严格论证，但却是理解问题的关键。显然，可以对习惯进行认可的国家机构有两类：立法机关和司法机关。那么，立法机关和司法机关所认可的习惯在表现形式方面是一样的吗？如果不一样，那么，“习惯法D2”所界定的习惯法概念就在内部出现了分裂。我们可以看到，国内所谓的国家认可说所界定的“习惯法D2”实际上涵盖了台湾学者区分的“习惯法”和“事实上的习惯”这两类不同的规范：前者是判例中蕴含的习惯法；而后者则是制定法中的准用性规则所引用的习惯。这两种方式是很不相同的，因此必须加以区分。

所以，通过对前比较可以发现，习惯、习惯法这两个术语在各种学术语境中综合起来实际上包含着如下几个方面的、彼此关联的内容，即：

第一、习惯D1：一定社区或者地域的社会主体由于行为的重复性而形成的某种行为模式。笔者将其命名为“惯例”。

第二、习惯D2以及习惯法D1：一定团体或区域的社会主体就特定事项作反复行为而形成的具有一定拘束力的带有权利义务分配性质的行为规范。笔者将其命名为“习惯”。

第三、习惯法D2：经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯。国家认可的方式有两种：即立法和司法。因此就存在被司法吸收的以判例形式存在的习惯规范（笔者称其为“习惯法”）和被国家制定法以准用性规范赋予法律效力的习惯规范（笔者称其为“准用习惯”）等两种情形。

由此，我们可以得出一个基本认识：当下民间法研究中，冠以“习惯”和“习惯法”名目加以讨论的内容，事实上涵括了一个概念谱系，或者说，必须用一个概念谱系来对原来两个概念所指涉的内容加以命名，才能还原被混淆了的那些问题的本来面目。

如果用数学中的集合概念来表述习惯、习惯法和制定法之间的相互关系，可能更加清晰一些。先把本文界定的习惯和习惯法、准用习惯视为一体，不加区分的视为一个集合A，集合A中的规范在形式上相似，即它们都是没有精确的规范表达形式的、不成文的规则，这是它们的共同的外在特征，要想得到其规则的规范表达形式，需要进一步的探析。这个集合包括三个子集A1、A2、A3：A1中的规范即纯粹的习惯规范；A2中的规范是被判例吸收的习惯规范、A3中的规范则是经制定法明确指引赋予法律效力的习惯；如果把制定法规则视为集合B，那么，集合A与集合B之间必然存在一个交集，这个交集即A3；因而集合A3中的规范在法律效力上与集合B中的规范相似，即它们都是具有法律效力的。而所谓“国家认可说”所界定的习惯法，实际上指向的是集合A2和A3中的规范（即A2和A3的合集）；所谓的“社会规范说”则是指集合A1中的规范。这样，不管学术和理论如何命名、如何争论，在集合的角度上来看，“国家认可说”与“社会规范说”所指向的规范之间的界限还是相对比较清晰的；也就是说，“国家认可说”和“社会规范说”表面上在用同一个概念符号，都用“习惯法”这个概念，但是其实质的指向却是楚河汉界、泾渭分明。

所以，我们需要三个词汇来指称原来中文“习惯法”术语中所包含的内容，有的人把习惯法这个词分配给了集合A1，即“社会规范说”；而有的人则把它分配给了A2与A3的合集，即“国家认可说”；有的人则把它单独分给了A2。这就是产生纷争的症结所在，理论和实践中的多数混乱就是在这个点上产生的。如果不存在上述交集A3，则关于习惯和习惯法定义问题的很多理论上的争论就可以避免了，可以用“习惯”专门指称没有经过制定法认可的那部分习惯规范；而用“习惯法”专门指称经过判例认可的那部分习惯规范。所以，一个问题就是，如何认识集合A3中的规范？台湾学者将其命名为“事实上存在的习惯”。问题是，这个概念如何与“习惯”进行区别：哪个“习惯”不是事实上存在的习惯？所以“事实上存在的习惯”这种命名方式是不科学的，只能产生混乱而无助于澄清认识。因此，笔者认为，有必要针对集合A3中的规范进行特别命名，而笔者建议将其命名为“准用习惯”。站在法律实证主义的立场上，集合A1中的规范只能称为“习惯”。A2中的规范则可以命名为习惯法。这样，习惯、习惯法、准用习惯，这三个概念就可以与实践中存在的三种情形对应起来而不至于发生混乱。

还有一个问题是，持“社会规范说”的学者如梁治平所进行的所谓的习惯与习惯法之间的区分[10] （P164-166）有何意义？如果持社会规范说的学者界定的“习惯”只是一种“行为模式”（习惯D1）的话，那么，基于这种立场区分的“习惯”和“习惯法”则具有极大的学术和实践意义。此处需要引入与民间习惯的概念谱系中的另外一个概念：“惯例”。所谓惯例，即社会主体在公共交往中的惯常做法所形成的行为模式。持“社会规范说”的学者对“习惯”（习惯D1）的界定在本文的概念框架中就可以还原为“惯例”，因此，他们对习惯（习惯D1）和习惯法（习惯法D1）的区分在笔者看来恰恰体现了不具有规范性的惯例和具有规范性的习惯之间的区分。这样，学界争论的“习惯”与“习惯法”的区分在笔者所界定的惯例、习惯、习惯法、准用习惯的概念谱系中就可以找到自己的位置。

还有一个常用的词汇是“惯行”或者“惯常做法”。笔者认为，这个术语所确定的要素乃是界定惯例、习惯、习惯法、准用习惯的概念谱系的原点，就像要想定义一个圆需要界定半径和原点一样。惯行所形成的行为模式即惯例，由于人们对惯例的认同而产生规范性，即形成习惯；习惯加上国家的强制因素，分别成为习惯法和准用习惯。这就是习惯法的概念谱系的内在关联。

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Key works:convention；custom；customary law；applicable custom

The Definition and Distinction of the Custom and the Customary Law

WANG Lin-min
（The Law School of Qufu Normal University,Rizhao,Shandong,276826）

There are two ways to define custom,that is,modes of behavior and norms of behavior.Also,there are two approaches to define customary law,one is recognition by the society and the other is recognition by the state.The custom which is defined as the modes of behavior can be called convention,and the custom which is defined as norms of behavior is similar to customary law defined by the recognition of a society.Customary norms absorbed by the judicature and existing as precedent can be named as customary law. The legislator can authorize the judge to apply the custom,and custom of this kind can be named as applicable custom.

D920.0

A

2095-1140（2011）04-0096-06

2011-03-28

王林敏（1974-），男，山东青岛人，曲阜师范大学（日照校区）法学院讲师，法学博士，主要从事法律方法、法社会学研究。

左小绚）