从刑法修正案（八）草案看我国有期徒刑上限的提高

胡文斌，王镞

（1.中南大学法学院，湖南长沙 410083；2.长沙市天心区人民检察院，湖南长沙 410004）

从刑法修正案（八）草案看我国有期徒刑上限的提高

胡文斌1，王镞2

（1.中南大学法学院，湖南长沙 410083；2.长沙市天心区人民检察院，湖南长沙 410004）

刑法修正案（八）草案将有期徒刑上限提高，这一修改意见的提出具有其合理性与必要性。它不仅有利于缓解我国现行刑罚体系中的冲突与矛盾，也顺应了世界各国通过提高自由刑上限从而废除死刑的趋势，更是从我国目前人均寿命大幅提高的实际出发而提出来的。不过，刑法草案将有期徒刑数罪并罚年限提高到25年还是比较低，应将其提高到三十年。此外，为适应有期徒刑上限提高的现实需求，还应当完善我国的减刑、假释等制度。

刑法修正案（八）草案；自由刑；有期徒刑；上限提高

自由刑是我国刑法中适用范围最广泛的一种刑罚，故自由刑的中心——有期徒刑的完善应该成为我们对刑罚制度研究的重点之一。由于死缓与无期徒刑在执行中均可减为有期徒刑，而我国有期徒刑的上限仅为15年，数罪并罚时上限为20年，因而被判处死缓和无期徒刑的重刑犯通过减刑和假释后的实际服刑期限均可能低于15年，这不仅凸显了我国重刑体系的冲突,也可能同民众对惩治重刑犯的期待产生错位,不利于死刑的限制。为解决这一问题，应适当提高我国有期徒刑的上限。即将出台的刑法修正案（八）提出将刑法第六十九条第一款修改为:“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年，其中有期徒刑总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”笔者认为，这一修改意见的提出是具有其合理性与必要性的。

一、有期徒刑上限提高的合理性与必要性

（一）我国刑罚体系存在严重的冲突与矛盾

众所周知，死刑缓期两年执行制度与无期徒刑本质上应当具备刑罚功能上的惩戒与安抚。具体来说，一方面应当使被害人或被害人家属情绪得到安抚、社会舆论得到平息，法律正义得以实现；另一方面刑罚凭借其威慑力震慑潜在的犯罪分子，以实现其一般预防。同时，我们不得不重视的事实是，在死刑废除的国际总趋势下，我国的死刑之路已越来越狭窄，死刑将越来越多地被限制适用，因此作为死刑替代措施的死缓、无期徒刑与有期徒刑必然会被更多地适用。所以无论从现实抑或从将来来说，死缓、无期徒刑及有期徒刑的合理并存必然成为我国刑罚中重刑体系之焦点问题。

根据我国刑法的相关规定，有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并实行强制劳动改造的刑罚方法。我国《刑法》第45条规定“单罪有期徒刑的期限，除本法第50条、第69条规定外，为六个月以上十五年以下。”同时我国《刑法》第69条还规定了数罪的有期徒刑“最高不能超过二十年”，我国对数罪的有期徒刑是采取限制加重原则。所谓限制加重原则，是指“以一人所犯数罪中应当被判处或者已经判处的最高刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑的刑罚”，[1]从有期徒刑的角度来看，若犯罪人所犯数罪都只能判处有期徒刑的话，数罪相加不能超过20年。这样，10年以上有期徒刑亦属重刑。

然而，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款“对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）”的规定，被判处宣告死刑缓期二年执行的犯罪人在监狱服刑的最低期限可以缩短到14年。同时根据《刑法》第81条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，只要不是累犯及特定的暴力犯罪，实际执行10年以上，即可获得假释。司法实践中通过一次或几次减刑和假释，无期徒刑犯和死缓犯的最低服刑时间可能会更短。

从上述死缓与无期徒刑减刑后实际执行的最低期限我们可以看到，死缓减刑后的实际执行最低期限可为14年，无期徒刑减刑后再获假释的实际执行最低期限可为12年，两者在实际上已被“有期徒刑化”了。同时，死缓与无期徒刑二者的最低执行期限差别偏小，以及二者减刑后实际执行的最低期限均低于有期徒刑的上限15年，从而凸显出三者之间过分接近之冲突，进而凸显出刑罚阶梯的不合理性。在网上检索近年来的反腐案例，我们发现若干案例中以数额来看，从贪污受贿十万元到数百万元的被告人刑罚大多集中在有期徒刑十年到有期徒刑十五年之间，实务中出现的这种贪污十数万的“小贪”与贪污数百万的“大贪”享受差不多待遇，大多都拥挤在十年到十五年的刑期，差别并不大。[2]这样会导致一个严重的后果，就是形成这样一种意识——反正是已经贪了，不如贪个大的，反正也就是多个两三年而已。这完全悖于刑罚的根本目的，刑罚的报应性及功利性也受到严重的削弱，且可能同民众对惩罚严重犯罪的期待产生错位，从长远来讲更不利于死刑的限制与废除。有期徒刑上限过低直接导致刑罚设置不合理。一些情节严重的犯罪，仅处以十五年的有期徒刑明显过轻，只有别无选择地适用无期徒刑甚至死刑。

然而，殊不知一个科学、合理的刑罚体系应该以罪责刑相适应为最高原则，应当做到轻重分明、位阶清楚、比例适当，这样针对人身危险性及罪行不同的犯罪分子所作出的刑罚分配才是正当的。[3]那么，如何解决现在的死缓与无期徒刑的相对短期徒刑化?如何让我国刑罚中重刑体系结构的阶梯更为合理?——提高有期徒刑上限才是解决问题的根本。只有提高有期徒刑的上限，才能够抬高死缓与无期徒刑二者减刑后的实际执行期限，凸显二者的严厉性，从而在限制死刑的大趋势下满足民众对惩罚严重犯罪的期待，顺利地减少生命刑的适用，从而保障社会的安定与和谐。

（二）与国外有期徒刑上限的设置相比，我国有期徒刑上限相对较低，仍有提高空间

纵观世界各国刑法典，不同国家的有期徒刑上限规定不尽相同。法国《刑法典》第19条规定，“有期重惩役”的上限为30年；西班牙《刑法典》第30条规定,“长期监牢”的上限为30年；意大利《刑法》第23条、第64条、第66条、第78条规定，有期徒刑的上限为24年，在具有一项或数项加重情节或数罪并罚时不得超过30年；美国的普通监禁刑的上限每个州的规定也不尽相同，在美国的某些州甚至作过一千多年有期徒刑的判决[4]；波兰的最高有期监禁为25年；瑞士《刑法》第35条规定,“重惩自由刑”的最高刑期为20年,“法律另有特别规定时,可延长为终身刑。”就连我国澳门特别行政区新《刑法典》第41条规定的有期徒刑上限最高也为25年，在例外情况下最高可达到30年。[5]

由此可见，不少国家和地区将其有期徒刑的上限设置为20年以上，甚至有的国家对有期徒刑的上限未作限制，数罪并罚时可达百年、千年以上。有期徒刑在事实上已经“无期化”了，这与我们前面所说的我国的无期徒刑有期化形成鲜明的对比，但国外的这种规定也并非全无道理，它至少表明了外国对特别严重犯罪的否定性评价。虽然这些有期徒刑上限的设置是建立在其特殊的政治、经济、文化、历史背景上的，但其设置还是具有一定的合理性。我国现行的有期徒刑上限的设置相对来讲还显得偏低，而且从死刑限制角度来看，我国有期徒刑上限偏低不利于同死缓和无期徒刑的合理衔接，从而使死缓和无期徒刑难以起到其作为死刑替代措施应有的刑罚作用。

同时，我国目前的有期徒刑上限偏低带来了一系列的弊端。其一，对于严重的犯罪难以体现罪责刑相适应原则，尤其是数罪并罚时，较难以体现与犯罪分子的危害性程度相适应的惩罚力度。其二，不利于刑罚一般预防功能的发挥，尤其削弱了对严重经济犯罪的一般预防功能。其三，导致“生刑”过轻，以致对“死刑”过度依赖[6]。因此，适当提高我国有期刑的上限、增设长期刑，是非常有必要的，但有期徒刑上限的提高毕竟是关乎刑法总则修改的重大问题，我们也不能一味地借鉴外国，违背我国的具体国情与客观规律。结合世界各国的经验以及我国台湾地区的立法例和我国惩罚犯罪的实际需要，笔者认为我国有期徒刑的上限应当提高，结合即将出台的刑法修正案（八），有期徒刑的上限应提高到二十年，但数罪并罚时应以不超过三十年为宜。

（三）提高有期徒刑上限是基于人均寿命大幅度提高的现实考虑

据资料显示，解放前我国人口平均寿命为35岁。至2006年，据世界卫生组织（WHO）公布的《2006年世界卫生报告》显示，中国人均寿命约为72岁。从1949至今，我国人均寿命约提高了37岁，但近百年来，我国刑法典规定的有期徒刑上限仍然岿然不动，这使其本来所具有的剥夺、威慑等功能因人均寿命的大幅度提高而大打折扣。根据司法机关的相关统计，犯罪的年龄分段最大比例的是18-35岁。我们取一个折中的年龄，假设一个28岁的人犯罪，在不考虑假释和减刑的情况下，服有期徒刑最多15年，出狱后也才40多岁，正当壮年。这与有期徒刑上限设置的初衷显然有所背离，从这方面讲，有期徒刑的上限也因本着“一切从实际出发”的原则而做出修改。刑法修正案（八）将单罪的有期徒刑上限提高到20年，是考虑到我国国民的自然寿命将越来越长，而一直未变的单罪有期徒刑15年的上限相对于人均72岁的寿命来说已明显偏低，应当适当提高。但提高的幅度又不宜过大，故将其上限提高到20年。并且将数罪并罚规定为不能超过25年，这可能是考虑到判处超过人类生理年限的刑罚没有实际意义，把非无期自由刑的罪犯关押二三十年以后再出来，其年龄已是五六十岁，一般不再有犯罪的激情，其人身危险性已降至足够小，若再对其继续关押，只会增加国家的刑罚成本。笔者认为将数罪并罚的上限限制在25年似乎还是过低，应将上限提高至三十年，具体理由将在下文中阐述。

二、关于有期徒刑上限立法完善的构想

总的看来，刑法修正案（八）草案将有期徒刑上限提高到二十年修改意见是极具肯定意义的，它不仅有利于缓解我国现行刑罚体系中的冲突与矛盾，也顺应了世界各国通过提高自由刑上限从而废除死刑的趋势，更是从我国目前人均寿命大幅提高的实际出发而提出来的，但是，将有期徒刑数罪并罚年限提高到25年还是比较低，应将其提高到三十年。除此之外，还应当完善我国的减刑、假释等制度，以适应有期徒刑上限提高的现实需求。

（一）有期徒刑数罪并罚的上限应提高到三十年

根据刑法修正案（八）草案的规定，有期徒刑数罪并罚时不得超过25年。这样数罪并罚时的上限仅仅比单罪有期徒刑的上限多出5年，其差距实在太小。这意味着我国数罪并罚所打的折扣实在太大，其犯罪预期刑罚成本变小，所享受的犯罪收益更大。因此，在适用数罪并罚时，为体现相对的公正，数罪并罚的有期徒刑上限也应当相应提高。另一方面,数罪并罚时有期徒刑的上限也不能过高，若达到30年以上就和无期徒刑在实际上没多大分别了，从而模糊了两者的界限，背离了刑种衔接的要求。因此，将有期徒刑数罪并罚的上限提高至30年，既能够在一定程度上弥补数罪并罚时总和刑期超长而上限偏低的缺陷，又能在执行数罪并罚时有相对较大的伸缩余地。因此，将有期徒刑数罪并罚的上限提高到三十年似乎更为科学。

当然，可能有人会认为将有期徒刑数罪并罚上限提高至三十年是重刑主义，其实不然。将有期徒刑数罪并罚的上限提高至三十年，不但可以更好地实现刑法的目的，在某种程度上反而是轻刑化的体现。将有期徒刑数罪并罚的上限提高为三十年，可以更好、更精确地打击诸如贪污受贿等人民群众深恶痛绝的犯罪行为，使一些罪行严重但又没有达到罪大恶极的罪犯受到更严厉的惩罚，充分实现刑法规训与惩罚之目的。但这并非是重刑主义，因为毕竟还有假释和减刑制度作为补充。关键是提高有期徒刑的上限，将实际减少无期徒刑的适用。须知终身失去自由在某种程度上是一件比死亡更可怕的事情，无期徒刑的苛烈程度与死刑相比也不遑多让[7]。同时，提高有期徒刑数罪并罚的上限也在一定程度上对于减少死刑的适用有着间接的影响，这也符合“宽严相济”刑事政策的要求，可以为减少和废除死刑的适用做好铺垫，有助于刑罚一般预防功能的发挥，从而实现刑罚的效益。

（二）应相应完善我国的减刑、假释等制度

根据我国《刑法》第50条的规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准,执行死刑。”笔者认为，随着有期徒刑上限的提高，这一条款也应作出相应的修改，具体来说，修改为“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪，二年期满后减为无期徒刑；如果确有立功表现，二年期满以后减为25年以上30年以下有期徒刑；如果确有重大立功表现,二年期满后减为20年以上25年以下有期徒刑；如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”比较合适。同时根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款“对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）”的规定，对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期,也应相应修改为不得少于18年（不含死刑缓期执行的2年）比较合适。

同时，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条的规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现或者有立功表现的，服刑2年以后可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。”笔者认为这一规定也应作出相应修改，对于这一点笔者比较赞同马长生老师的观点，具体来说将减刑幅度修改为：“对确有悔改表现的，一般可以减为25年以上30年以下有期徒刑；对有立功表现的，可减为20年以上25年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为15年以上20年以下有期徒刑”[7]比较合适。期徒刑上限设置应适应死刑限制需要的角度来讲，有期徒刑上限的设置首先应当符合刑法的报应主义和功利主义的原则，既要兼顾报应又要考虑功利；其次要能够与死缓、无期徒刑二者充分合理衔接，以便通过适当扩大死缓、无期徒刑和长期徒刑的适用而逐步减少死刑立即执行的适用，进而实现刑罚本身所需要的恢复社会公正和预防犯罪的目的。修正案（八）中这一修改意见的提出正是兼顾了这两点。

只有良好的刑罚结构才能保障《刑法》目的的实现,而良好的刑罚结构又在于刑种之间以及刑种与刑罚制度之间的协调与衔接的合理程度。修正案八中有期徒刑上限的提高，对于解决我国死缓、无期徒刑与有期徒刑之间的冲突与衔接以及完善我国的重罪刑罚体系，具有跨时代的重大意义。

结语

有期徒刑上限的设置本身是一种制刑行为，是对法定刑的一种配置。法定刑配置所根据的理论应当是“既与犯罪的社会危害性大体相当又恰当考虑行为人的主观恶性和人身危险性,准确把握由罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度”。从有

［1］马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.

［2］赵秉志.刑法修改研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.

［3］陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

［4］李贵方.自由刑比较研究[M].长春:吉林人民出版社,1992.

［5］赵秉志.海峡两岸刑法总论比较研究[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

［6］樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.

［7］马长生，许文辉.死刑视角下有期徒刑上限提高论［J］.法学杂志，2010，（1）.

Key works:the draft of Criminal law amendment（8）;freedom penalty fixed-term imprisonment;raise the imprisonment limit;

The Raising of Imprisonment Limit From the Draft of Criminal Law Amendment（8）in China

HU Wen-bin1，WANG Zu2
（1.The Law School of Central South University,Changsha,Hunan,410083；2.Tianxin People's Procuratorate,Changsha,Hunan,410004）

It is very rational and necessary for the draft of Criminal law amendment（8）to raise the imprisonment limit.It not only can reduce the conflict and contradiction in the current punishment system,it complies with the trend of countries all over the world by raising the limit of freedom penalty so as to abolish the death penalty,it is also put forward from the reality of our country that the life expectancy at present is on the increase.However,the criminal law draft raised the combined punishment for several crimes to 25years which is comparatively low and should be increased to 30years.In addition,in order to adapt to the demand of raising the imprisonment limit,we should improve China's commutation and parole system.

D924.12

A

2095-1140（2011）04-0077-04

2011-05-20

胡文斌（1988-），男，湖南临澧人，中南大学法学院2010级刑法学研究生；王镞（1976-），男，湖南洞口人，湖南长沙市天心区人民检察院检察官。

王道春）