浅析宽容思想对刑事政策的影响

陈永峰

(河南警察学院，河南郑州450046)

浅析宽容思想对刑事政策的影响

陈永峰

(河南警察学院，河南郑州450046)

从严刑峻法到人性、人道、人权思想，刑法的进步体现出国家在制定和运用刑法中的一种宽容态度。从宽容的角度，从人性、人道、人权思想出发，如果人人都以一颗宽容的心看待刑法中的问题，在刑事政策中体现宽容思想，那么，刑法将达到一个至高的境界。

宽容思想;刑事政策;人性;人道;人权

“宽容是一种世界观。”“宽容为本，和而不同。”这是《宽容研究丛书》总序中的两句话。而宽容，不仅是这篇文章，也是人类的一个永恒主题。具体到刑法来说，刑法应当人道，尽可能体现人性的一般诉求，以此达到对人权的保障。当以一颗宽容的心对人性、人道、人权进行思考之后，笔者发现宽容正是人性、人道、人权的意义之所在。

一、宽容思想对刑法人性的影响

英国哲学家休谟指出:“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得有多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”

人性，是人之为人的基本品性。中国人提起人性会自然而然地想起性善性恶之争，而西方的人性研究则主要集中在理性与经验之争。

孟子是性善论的倡导者，他认为“人皆有不忍之心”，人性是善的，恻隐和羞恶是人的一种心理常态。与此相反，荀子倡导性恶论，认为人性是恶的，凡是善的、有价值的东西都是人们在后天的学习和教化中培养出来的。而理性人与经验人之争，引发了刑事古典学派与刑事实证学派的争论。刑事古典学派认为犯罪人基于意志自由选择了犯罪行为，因而对其行为的后果应当承担刑事责任［1］。刑事实证学派则认为根本不存在所谓的意志自由，人的本性是被决定的，生活在社会中的人，行为会受各种素质与环境的影响。

1．法律不强人所难

法律不强人所难是指根据行为人主观的、个人的事实判断，并以一般人为标准，如果行为人在当时的情况下不可能实施合法行为，即使行为人实施了法律所禁止行为的，也不能追究其法律责任［2］。这一法谚在犯罪论中的具体体现就是期待可能性理论。

期待可能性理论从人的本性出发，认为依据当时行为人的具体情况，不能期待他实施合法行为，对其实施的违法行为进行评价时，不能认为行为人主观上有罪过，因此不能令他承担刑事责任。目前，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中还没有相对应的部分，但法律理应宽容一些，对人性表示尊重，带着人文的关怀。所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”

2．“亲亲相隐”是优秀法律文化传统

“亲亲相隐”是我国古代法制的一项基本原则，指亲属间可以对彼此的犯罪行为相互包庇隐瞒，而不予告发，它来源于孔子的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。这种亲属间可以相互容隐的思想，曾在中国法律文化史中占据了重要的地位，只是近代随着对儒家文化的批驳才逐渐退出历史的舞台。

亲属之爱是人性之本能，刑法如果强迫亲属之间互相揭发、作证，无异于破坏了人类最基本的亲情和信任关系。十年动乱时期，父母子女相互告发，夫妻反目成仇，人人自危，给人们正常的生活造成了极大的伤害，这样又怎能利于社会的安全与稳定?现代很多法治国家就明确规定夫妻间可以享有证言特免权，这种刑法对人的关怀，在中国其实就叫做“亲亲相隐”。“亲亲相隐”制度是我国的优秀法律文化传统，它对人类脆弱的人性倾注了理解之情、同情之情，符合现代法治理念，当人们逐渐认识到“亲亲相隐”中闪烁的人性光辉之后，笔者也期待着“亲亲相隐”制度在法律上的重新确认。

3．沉默权还是坦白从宽、抗拒从严?

沉默权指刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人在面对追诉机关和审判机关的讯问，有保持沉默不自证其罪的权利。我国没有确立沉默权制度，长期以来实行的政策是“坦白从宽、抗拒从严”。许多人认为，沉默权与坦白从宽、抗拒从严并不矛盾，笔者不同意这样的看法。首先，坦白是犯罪嫌疑人、被告人的一项自由，法律为鼓励其主动坦白交代，因此规定坦白后可宽大处理，但是否坦白，完全取决于行为人自己的意愿，应当说，沉默权并不否定坦白从宽。其次，在我国司法实践中，往往会把犯罪嫌疑人、被告人的沉默、不主动供述以抗拒对待，从严惩处，并在《刑事诉讼法》第九十三条中规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这违反了无罪推定的原则，也表现出了对人性的冷漠，因此，抗拒从严是被沉默权制度坚决否定的。随着时代的发展，已有越来越多的国家承认犯罪嫌疑人、被告人沉默的权利，呼唤沉默权制度尽快在我国建立。

4．我国刑法关于胁从犯的规定究竟是对人性的怜悯还是对人性的苛求?

我国《刑法》第二十八条规定:“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。”这似乎是刑法对人性的怜悯。细想之后，让人不禁心生疑问，行为人面对歹徒的枪口，被迫参加犯罪，其行为符合胁从犯的规定，然而只能在量刑上予以从轻，而无论是被定罪免刑还是减轻处罚，对被胁迫参加犯罪的行为人来说都显得不公平。求生是人的本能，刑法却全然不顾人的脆弱与自私的本性，反而鼓励人们在危险情形下舍身与歹徒搏斗。刑法关于胁从犯的规定究竟是对人性的怜悯还是对人性的苛求?

二、宽容思想对刑法人道的影响

刑法给罪犯带来的是痛苦，“如何把痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑罚的人道性”［3］。立足于人性的刑法人道主义，也应当是建立在宽容的基础之上的。

宽容是指容许别人有行动和判断的自由，对与自己或传统观点不同的见解的容忍。古代刑法对人的要求异常严苛，甚至对人们的思想进行惩罚。如中国古代有“腹诽”、“诛心”之说，据《汉书·窦婴传》记载，魏其侯窦婴与武安侯田蚡相争，田蚡强加给政敌窦婴的罪名是“腹诽而心谤”。孟德斯鸠说“法律的责任只是惩罚外部的行动”［4］，刑法的宽容性是刑法人道的必然追求。

在长达数千年的刑法史中，刑罚之进化最明显的趋势就是刑法的轻缓化［5］。生产力的低下决定了古代社会刑法的残酷，重刑思想盛行，商鞅认为，“禁奸止过，莫过重刑”，奴隶制五刑包括墨、劓、腓、宫、大辟，极其野蛮与不人道。如今，肉刑早已成为历史陈迹，死刑也在逐步消亡，刑罚在人道主义精神的感召下走向了轻缓化。

刑法的人道性要求刑法的制定与适用都要符合道义的要求，使刑法与人性相一致，以此限制刑法。刑罚是一种恶，如若刑罚之恶超过罪行之恶，这样刑罚就缺乏正当性，也没有道义性可言。平野龙一说过，刑罚是一种具有消极作用的制裁，而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段。立法者应尽量控制刑罚的严厉性，禁止非人道的刑罚，使刑罚成为正义之罚、文明之罚。

刑法人道性的最基本也是最根本的要求可以归结为如下命题:犯罪人也是人［6］。从犯罪人也是人这个命题出发，现就以下几个问题进行思考。

1．死刑问题是一个有关生命的话题

死刑是长期受到关注的话题。当前，我们对死刑应否废除的问题还停留在形而上的争辩阶段，“一个有关生命的话题，靠概念和哲理去阐释，这不是一种适宜的态度，也不可能打动人心”［7］。童伟华说死刑问题是一个有关生命的话题，令人感动，笔者看到了他内心深处的悲悯与宽容之心，这是一种胸怀。可以说，死刑存废之争始终伴随着对人的生命价值的思考，因为“任何法都是为人设计的”［8］。但目前，我国对贪利性犯罪仍规定有死刑，如盗窃罪中盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的，最高刑是死刑，我们不禁要问，对盗窃罪适用死刑，是否有悖于刑罚等价观念?当年汉高祖刘邦入咸阳时就曾与民约法三章:“杀人者死，伤人及盗抵罪。”无论何时，人的生命价值都应高于财产利益。

当然，死刑是否属于不必要的残酷的刑罚，答案也是因时因地而异的。如果公民的素质停留在“好死不如赖活着”，那么死刑似乎必要，但如果公民的素质上升到“士可杀不可辱”、“宁可站着死，不可跪着生”，死刑是否多余?笔者以为，死刑终究是会被废除的，只是在当代中国，还不具有这样的条件与环境。但死刑应当受到严格限制:死刑适用的对象应当限制，死刑适用的空间应尽量压缩，死刑判决的程序应非常严格，死刑执行的方式也应更加人道。

2．刑罚执行不仅是惩罚，也应是改造

不管是长期重刑化的理念还是现代对轻刑化的推崇，不可忽视的是，刑罚执行的方式也尤为重要。我国《刑法》第四十六条规定，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，实行劳动改造。笔者认为，这种以劳动来改造犯罪的思路是正确的，马克思也曾将生产劳动称为犯人“改过自新的唯一手段”。犯罪人也是人，改造犯罪成为新人，是刑罚执行的一项重要任务，对犯罪人简单消极地实行关押和监禁是不符合人道主义要求的。尤其是当今社会犯罪人中青少年占了很大的比例，如果对他们不加区分地适用刑罚，则不利于其接受正常的来自家庭、学校和社会的教育，他们就像迷途的羔羊一样，需要法律以一颗宽容的心，去引导他们、接纳他们，为他们的未来着想，最大限度地减少其再次犯罪。

3．“捶楚之下，何求不得?”

难以忘记2009年3月份的陕西省丹凤县“高中生受审猝死案”，如今，备受关注的“高中生受审猝死案”虽已有了较为圆满的结局，然而，每每想起徐梗荣父母悲伤的眼泪、绝望的心情，总让人痛心不已。社会已发展至今日的文明，野蛮的刑讯早已为人所不齿，而我们的司法实践中“口供”仍被认为是“证据之王”，为获取证据而对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的现象屡屡发生，这让刑法人道情何以堪?

贝卡利亚在论及刑讯时曾说:“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。”［9］在罪与非罪尚有疑问时，在法官作出判决前，任何人是不能被称为罪犯的，而刑讯却使审问成为一种惩罚，在定罪之前便给犯罪嫌疑人以处罚，且手段往往残忍，试问，捶楚之下，何求不得?从根本上消除刑讯，是刑法人道主义的必然要求。

三、宽容思想对刑法人权的影响

不管是讲人性还是人道，最终都是为了人权，人权是人性、人道理论的归宿。

人权是指人所享有或应享有的基本权利。早在原始社会人权问题就已出现，而真正意义上的人权概念，是17、18世纪欧洲资产阶级在反对封建专制的斗争中提出的，如今，人权已成为国际性的话题。需注意的是，第一，刑法将一些危害社会的行为界定为犯罪，并以最严厉的手段惩罚犯罪人，它应当是保护社会的最后一道屏障。刑罚权作为国家权力，天然具有易于扩张和被滥用的倾向，因此，国家须维持其价值的中立与宽容，不得随意动用刑罚。第二，人权保障除要求国家不得消极侵犯外，还要求国家必须积极加以维护。因此，科学、公正地设定和运用刑罚，对于保障人权具有至关重要的意义。由此，惩罚犯罪固然重要，保障人权则更任重道远。

1．刑法中的人权是什么人的权?

刑法学界相当普遍的观点是，刑法一是要保护被害人的人权，二是要保障被告人的人权。但笔者认为，保障被告人的人权才是刑法人权保护的题中之意。陈兴良教授指出，被害人的权利确实是刑法保护的对象，但这并不是刑法的人权保障的意蕴，而是刑法社会保护的内容［10］。因此，不能把刑法中的人权等同于被害人的权利。

犯罪的人固然可恨，但与强大的国家机关相比，被告人显得更为弱小;当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的各种能力远胜于被告人，为了不致侵害被告的权利，被告比原告更应受到优待［11］。刑法在关注对犯罪人的惩罚的同时，又以其博大的胸襟接纳了犯罪人，承认犯罪人也是公民的一分子，享有基本的人权，这不能不说是极大的进步。因此，笔者认为，对犯罪嫌疑人、被告人的宽容其实是刑法人权的一种境界。

2．人权是个人权利还是集体权利?

许多学者认为，集体也是人权的主体，而笔者认为，人权的主体是个人，即有生命的自然人。这并不是否认集体权利存在的合理性，而只是在强调个人作为权利主体的地位。正如张文显教授所说，只有着重在个体意义上讲人权主体，人权才是可以被感知的、具体的、生动的、富有魅力和感召力的东西［12］。

人权概念之所以具有这样的魅力和感召力，就在于它反对君权、神权及其他特权，呼唤对个体正当权益的承认和尊重。而集体权利一般是指某一社会团体的公权利，如国家、民族、社会团体以及国际组织的公权利，不同于尊重和发扬人个体的主体性人权。虽然国际集体人权的概念已逐步为大多数国家所承认与接受，但区分集体权利与个人权利，彰显对生命个体的尊重，更是人权意义之所在。

3．人权是相对于他人的人权，还是相对于国家刑罚权?

人权最初是针对国家权力、君权、神权对个人正当权益的侵害、践踏而提出来的，它是人们反抗压迫、向往自由、追求公平精神的体现。刑罚权是国家以一定的强制权力对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力，它以强大的国家权力为后盾，在刑罚权面前，每一个公民实际上都成为了潜在的犯罪嫌疑人、被告人。此时，刑罚权一旦滥用，侵犯人权便成为可能。面对权利随时可能被侵犯的危险，人们逐渐认识到刑罚权不应是无限的，它也应受到一定的制约，可以说，正是针对国家公权力与个人私权利的冲突，人权体系得以形成。因此，人权的出现并非是相对他人的人权，而应当是相对于国家刑罚权。

四、结语

如今的社会是个多元化的社会，如今的社会也应是个宽容的社会，允许有不同的思想，允许有不一致的行动。不做君子，就要坐牢?很显然已经完全没有必要。刑法应当是限缩而不是扩张的，刑法应当是宽容而不是苛刻的，任何时候，都要以人为本，都要记得人是所有社会主题关注的起点和落脚点。直到有一天，人们谈到刑法，不再认为它是血腥的，而是关怀人文的;不再是国家的工具，而是公民手中的利剑。随着社会的发展，随着人性、人道、人权思想的被认同，刑法将变得越来越宽容，在未来的社会，当“以眼还眼、以牙还牙”的绝对报应观念渐渐远去的时候，也是法治文明时代到来的时候。

［1］陈兴良．刑法的人性基础［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．28．

［2］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京:法律出版社，2003．229．

［3］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．356．

［4］(法)孟德斯鸠:论法的精神(上册)［M］．上海:商务印书馆，2005．234．

［5］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．369．

［6］陈兴良．刑法哲学［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．10．

［7］童伟华．法律与宽容——以中国刑政为视点［M］．北京:社会科学文献出版社，2008．6．

［8］张明楷．刑法的基本立场［M］北京:中国法制出版社，2002．370．

［9］(意)贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．北京:中国大百科全书出版社，1993．32．

［10］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．112．

［11］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京:法律出版社，2003．315．

［12］张文显．论人权的主体与主体的人权［J］．中国法学，1991，(5):26．

On Influence of Tolerance Thoughts on Criminal Policies

CHEN Yong－feng
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China 450046)

From solely severe punishment to the over－all consideration of human nature，humanity and human rights，the criminal law has shown its progress by taking a tolerance attitude in its enacting and enforcement．The criminal law will reach its highest realm if human nature，humanity and human rights are fully valued and everyone carries a tolerance attitude in dealing with problems in penal code．

Tolerance thoughts;Criminal policy;Human nature;Humanity;Human rights

D924

A

1008－2433(2011)06－0093－04

2011－09－16

陈永峰(1975—)，男，河南淮滨人，河南警察学院法律系副教授，法学硕士，主要研究方向为民法与警察法。