醉驾入刑引发的法律思考

随庆军

醉驾入刑引发的法律思考

随庆军

(河南警察学院，河南郑州450046)

“醉”与“非醉”作为醉酒驾驶罪与非罪的标准，明确具体，毫无歧义，这是危险驾驶罪的最成功之处。全社会对醉驾入刑充满热情，不仅仅是因为其给猛于虎的车祸套上了枷锁，更深层的原因是，占总人口绝大部分的草根阶级寄希望于这个一施行就轰轰烈烈的法律，能够钻破特权阶层的精钢盔甲，让不尽如人意的社会司法透出公平正义的一线曙光，由此也引发出我们对立法、司法及刑罚制度的一系列思考。

醉驾;醉驾入刑;法律思考

一、对醉酒驾驶罪与非罪的思考

醉酒是指每100毫升血液酒精含量大于80毫克。从法律的规定可以看出，醉酒驾驶就是指驾驶人每100毫升血液酒精含量大于80毫克状态下的驾驶机动车辆的行为。对危险驾驶罪的认定，应注意两点:一是这一犯罪主观上的罪过形式是故意。根据我国《刑法》第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态是犯罪故意。那么，在这里行为人希望或放任的又是什么样的危害结果呢?当然不是发生重大事故的结果，而是醉酒驾驶这种行为状态。醉酒驾驶是一种高度危险的行为，这一行为状态本身就是危险驾驶罪所要禁止的。或许有人认为可能行为人并不明知自己当时处于醉酒状态，但是行为人在酒后驾驶机动车辆，对醉酒驾驶的放任是显而易见的，因此，这里的故意既包括直接故意，也包括间接故意。二是就醉酒驾驶犯罪既遂的类型而言，有人认为是行为犯，有人认为是危险犯，这都是认识上的误区。事实上，醉酒驾驶是举动犯。因为行为犯是行为实施到一定程度才能成立犯罪既遂，危险犯是行为使法益处于危险状态时才能成立犯罪既遂，行为没有达到相应法律标准的都不构成犯罪既遂，而举动犯是只要行为人做出行为，就构成犯罪并达到既遂。举动犯与行为犯及危险犯最大的区别是前者不存在犯罪的未完成形态，而后两者都存在犯罪的未完成形态。行为人一旦有了醉酒驾驶的行为，就构成了危险驾驶罪的犯罪既遂。因此，认定醉酒驾驶罪与非罪的标准就是驾驶人的“醉”与“非醉”。

二、立法层面的思考

(一)刑法的明确性

酒精含量是区分醉驾罪与非罪的标准，法律规定明确具体，让人们感受到了《刑法修正案(八)》对于该罪的法律刚性，对醉驾行为乃是一视同仁，并无任何回旋余地，这是醉驾入刑的第一个成功之处。

一个刑法规范，只有当它的规定明白无疑、清晰可辨时，才具有法律的规范功能。刑法的明确性是罪刑法定的应有之义，它的要旨在于限制司法权的滥用。孟德斯鸠曾经在他的名著《论法的精神》中以中国法律为例来说明刑法明确性对保障个人自由的重要性。他说，中国的法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑，因为法律没有明确规定什么叫不敬，所以任何事情都可以拿来做借口去剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。反思我国刑法的规定，尽管规定了罪刑法定，但还存在不甚明确的地方。比如，我国刑法条文中还存在一些堵截条款，有些堵截条款的存在是合理的、必要的，如《刑法》第一百一十四条规定的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”中的“其他危险方法”，涵盖了所有放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法以外的所有与这些犯罪社会危害性相当的各种危险方法。但有些堵截条款却让人感觉到不可捉摸，难以把握。如《刑法》第二十一条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法典关于特殊防卫权的规定，其中的“其他危及人身安全的暴力犯罪”不甚明确，由于涉及公民的重大权益，不可任意解释，建议取消或者由立法机关作出明确的立法解释，其中的“行凶”也存在法律含义不明的问题。另外，对刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”也都需要进一步明确。“这类规定表明，立法者在他们自己还没有搞清楚想要运用刑法禁止什么样的行为时，就试图在刑法中对之作出规定，对其适用刑罚。这种没有经过深思熟虑就轻易立法的做法，在一定程度上反映了立法者在立法思想上的任性。”［1］而这种任性，为罪刑擅断打开了方便之门。

(二)刑罚的必定性

“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［2］醉驾入刑的第二个成功之处在于刑罚的必定性。由于立法上对醉驾构成的危险驾驶罪的罪状和法定刑规定得明确具体，没有设定情节上的其他限制，人们可以对醉驾行为的法律后果做出明确的预测，充分体现出法律的预测功能。

但是，我国刑法中所规定的某些犯罪，却未能体现出刑罚的必定性。有些犯罪在犯罪行为实施后，是否承担刑事责任，承担什么样的刑事责任，还呈现出一种不确定的状态，这对立法目的的实现是极为不利的。例如，我国《刑法》第一百二十九条规定:依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这就使得行为人在枪支丢失后，没有及时报告的，是否构成犯罪并不确定。因为接下来，行为人将处于一种听天由命的尴尬境地。严重后果一日不出现，行为人就一日不按犯罪对待，一年不出现，就一年不按犯罪对待，严重后果一直不出现，行为人就永远不构成犯罪。出现这样的局面，一方面会给行为人造成严重的心理压力，另一方面，无疑会给行为人带来一种侥幸心理。一旦出现了严重后果，对行为人以犯罪论处，也很难让他与其“丢失枪支后不及时报告”这一法律所禁止的违法行为紧密联系在一起。试想在这种情况下，丢失枪支不报罪所设定的刑罚的目的如何实现?

坚定的刑罚必定性，将使即便是轻缓的刑罚也令人印象深刻，从而迸发出较强的威慑力。在这里我们可以借用经济学成本和收益方面的理论来对犯罪心理作出分析。对意图犯罪的人来讲，犯罪带来的好处是其收益，可能受到的处罚则是其付出的成本。如果成本的付出是必定的，但收益却呈现一种不确定的状态，那么在经济学上这是一笔存在很大风险的交易。同样，如果犯罪行为并不一定会为其带来好处，但受到刑罚的处罚是必定的，那么他实施犯罪的冲动便会被压制，刑罚阻止犯罪的目的也就名至实归。与此相反，如果刑罚失去必定性，对意图实施犯罪的人，其实施犯罪的成本和收益便都处于不确定状态，更容易诱惑他将犯罪意图付诸行动。一旦出现这种情况，因为刑罚并不是必定的，人们实施犯罪的冲动便会大于对受到处罚所带来的恐惧，从而使人们存在逃避受到刑罚惩罚的侥幸心理，其危害是显而易见的。

(三)轻刑的威慑性

根据《刑法修正案(八)》的规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。无疑，醉驾成了我国刑法中最轻的犯罪，因为其法定最高刑仅为六个月拘役。但是，较轻的法定刑并没有因此影响醉驾入刑的威慑性，而且取得了前所未有的效果，由此不能不引发我们对重刑主义的思考。进入80年代后，我国逐渐出现了重刑化的倾向，立法上，提高了一些罪的法定刑，死刑条款迅速膨胀。司法上，强调严厉打击，对犯罪一般选择适用较重的刑罚。但严打和重刑并没有收到预期的效果，社会治安秩序并没有因为严打和重刑而带来根本性的好转，相反，犯罪浪潮却一浪高过一浪。对此，孟德斯鸠的思想值得我们深思。他认为，刑罚力度影响公民心理，公民对刑罚力度久而久之将形成一种习惯，当公民习惯于重刑时统治者将不得不对所有的犯罪均实行重刑，“经验告诉我们，在刑罚从轻的国家里，公民的精神受到轻刑的影响，正像其他国家受到严刑的影响一样。”［3］因此，轻刑化不仅是社会发展的必然趋势，而且也具有社会现实性。醉驾入刑已充分说明，只要具备坚定的刑罚必定性，轻刑同样具有很大的威慑性。在构建和谐社会的今天，刑法谦抑性的价值回归是摆在我们面前的现实问题，轻刑化不仅是刑法改革的方向，而且要从现在做起。

三、执法层面的思考

(一)醉驾引发的交通肇事案件的定性

从法律的规定看，醉酒驾驶在没有发生重大事故的情况下构成危险驾驶罪，一旦发生重大事故，犯罪性质也随之发生变化，但究竟构成什么罪，在理论上和实践中还存在重大分歧，主要存在两种观点，一种观点认为构成以危险方法危害公共安全罪，另一种观点认为构成交通肇事罪。两罪无论在主观心理状态还是法定刑上，都存在很大差异，是正确追究刑事责任必须解决的问题。

本文认为，醉驾引发的交通肇事案件不能构成以危险方法危害公共安全罪，理由如下:“以危险方法危害公共安全罪”是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。刑法条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离，但作为一种立法技术，还是允许存在的。司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为“以危险方法危害公共安全罪”，理论上也是正确的。但需要注意的是，构成以危险方法危害公共安全罪要具备如下三个条件:一是行为人主观上必须是故意，包括直接故意和间接故意，即对可能发生的危害结果抱有希望或放任的心理状态;二是该行为必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质具有相当的危险程度的方法。一旦实施放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为，势必危及到不特定多数人的生命健康和重大的财产安全，这就要求这里的危险方法一经实施，也势必危及到不特定多数人的生命健康和重大的财产安全;三是该行为必须是刑法没有禁止的行为。如果刑法已经禁止，就要按照刑法的具体规定追究刑事责任。如行为人以破坏交通设施的方法危害公共安全的行为，就不能以“以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任，而要按破坏交通设施罪追究刑事责任。

或许有人会认为，醉酒驾驶是一种高度危险的行为，醉酒驾驶危及到了不特定多数人的生命健康和重大财产的安全。但在这里要注意行为人的主观心理状态。我们知道，刑法上所规定的心理态度是针对危害结果规定的，那么醉酒驾驶的行为人希望重大事故发生吗?做出否定的回答是不会令人质疑的。但醉酒驾驶的行为放任重大事故发生吗?本文认为回答也应该是否定的。因为醉酒驾驶本身并没有利益追求，从人之常情上讲，其也不会冒着坐牢甚至杀头的危险放任不会给自己带来任何利益的行为。那么行为人为什么在认识到危险的情况下仍然醉酒驾驶?唯一的解释就是行为人轻信能够避免重大后果的发生。因此，行为人主观上也只能是过于自信的过失。这一点，从醉酒驾驶的行为人在事后追悔莫及的态度中也可以得到证明。所以，醉酒驾驶的主观心理态度和交通肇事罪的主观心理态度是一样的，交通肇事罪的行为人对违反交通运输管理法规的危险行为也是明知故犯，故意实施，但对重大后果却是出于过失，多数情况下是过于自信的过失。

事实上，醉酒驾驶只是《道路安全法》中的一种酒后驾驶的违法行为，只是由于其危险性较大，立法者将其作为了独立的罪名。醉驾入刑只是针对没有造成重大事故的行为，对造成严重后果的，已经完全符合了交通肇事罪的构成特征。因此，造成重大事故的醉驾与交通肇事罪属于想象的竞合犯，要按一个重罪即交通肇事罪追究刑事责任。由于法律对醉酒驾驶造成严重后果的已经作出法律上的规制，就不应按以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

(二)关于司法解释

从最高法院副院长张军要求慎重理解醉驾入刑，“不应仅从文意理解《刑法修正案(八)》的规定，对危害社会情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”开始，醉驾的罪与非罪到底如何界定，《刑法》分则中的醉驾入刑与《刑法》总则是否存在冲突，法院对于醉驾如何定罪量刑，究竟有没有犯罪情节，谁有权解释法律，便引发了新一轮争论。对醉酒驾驶的犯罪情节，前面我们已经论述，在此不再赘述，但对司法解释的范围、效力及适用不能不引起我们的深思。

从司法解释产生和发展的历史看，司法解释的出现在我国有着历史必然性。从现实情况看，司法解释的法律依据有两个，一是全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。该决议规定:“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。……”二是《人民法院组织法》。1979年《人民法院组织法》第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这两个规范性文件都规定最高法院具有司法解释权，但同时又严格限制了解释的范围，即只能针对“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释，《人民法院组织法》更是强调解释的是“在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”，该条进一步明确了最高法院对法律进行解释的时间范围是“审判过程中”。显然，司法解释的初衷针对的是个案。

最高法院的解释应是针对“如何具体应用法律的问题”进行解释，这也就是说最高法院不应对“抽象地应用法律问题进行解释”。那么什么才是“具体应用法律问题”呢?毫无疑问，当法官审理某一具体案件发现可能适用的法条存在不甚明确甚至出现歧义的地方，这时对法律的解释自然是对具体应用法律问题所作的解释。然而，最高法院的司法解释并不都是这样，有些属于“抽象地应用法律”，这就显然超出了司法解释的范围。

由于是对“具体应用法律”所做的解释，司法解释应严格限制在法律规定的范围之内，换句话讲，任何的司法解释都不能离开法律文本本身做出超文本的解释。甚至“我们不必深究立法意图，只需了解法律本身的意思”，因为立法意图是不可能强制实施的——立法的意义就在于将立法意图转变为法律规则，并且通过文字表达出来。因此，除了立法者通过文字传达的信息和演变为法律规则的立法意图之外，不存在其他立法意图。司法机关所要执行的，不是立法者的意图，而是法律文本表达的规范。

就醉驾来讲，法律规定是非常清楚和明确的，其构成犯罪的标准就是“醉酒驾驶机动车辆”，即醉驾罪与非罪的标准是“醉”与“非醉”。既然法律规定明确具体，且没有引起任何歧义，就无需最高人民法院关于犯罪情节问题做出任何司法解释。至于分则受总则规制，醉驾本身确有“情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪”的可能性，但属极其特殊的情况，应属于具体审判人员的自由裁量权，最高法院不应对此“抽象地应用法律”问题作出解释，如确需解释，也只能由全国人大常委会做出立法解释。

(三)关于刑事政策

醉驾入刑也向我们昭示这样一种启迪:良好的法律需要良好的执法者，而良好执法者的标准就是严格地执行法律，就是坚持法律至上，而不是在法律之外去追求宽或者严峻，由此也不能不引发我们对刑事政策的思考。

刑事政策被称为“一个歧义丛生的概念”，学者们的认识四分五裂，分歧极大。两位中国学者对此的评论真实、客观地说明这一点:北京大学储怀植教授认为“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”;中国政法大学曲新久教授认为“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。被西方学者誉为“刑事政策之父”的德国学者费尔巴哈于1800年最早使用了“刑事政策”一词，认为:“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。”与费尔巴哈同时期的德国刑法学家克兰斯洛德认为:“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪，保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”——将刑事政策主体定位于“立法国家”、“立法者”，可见，最初的刑事政策是刑事立法者所要把握和运用的政策。

本文认为，从应然性角度考量，刑事政策的倡导者对刑事政策的界定是非常准确的，道理也非常简单:刑事政策只能是一种立法政策而不能是司法政策，因为政策具有概括性和指导性，但却不具有法律所应有的规范性和具体性，在司法层面强调刑事政策，徒增了擅断的危险。事实上，只要我们在立法层面很好地贯彻了刑事政策的精神，在司法层面坚持法律至上，严格执行法律，也就是对刑事政策最好的贯彻和执行。

笔者之所以在刑法与刑事政策的关系问题上如此强调法律的至上性，是因为我国有着源远流长的以政策治理国家的传统。尽管我们强调以法治国，但在法治环境还没有完全形成的今日，如果过分强调刑事政策的司法功能，就会使具有概括性和指导性的刑事政策具有强烈的应世性和政治性色彩，一旦出现某种严重的犯罪态势，统治者就会异常渴求社会的规则有序，从而使刑事政策丧却平日“温情脉脉”的面孔，爆发出情绪性的甚至是歇斯底里的盲动。此时的刑事政策就会凌驾于刑法之上，使刑法应然的正义价值和高尚精神受到粗暴的亵渎，结果是刑法又一次成为强权政治的最谦卑的奴婢。

四、管制刑存废的思考

危险驾驶罪作为我国刑法典中最轻的犯罪，却没有规定管制这一性质最轻的主刑，是非常耐人寻味的，足以说明立法者对管制刑的不信任。事实上，关于管制刑的存废，97刑法典修订的时候曾有过激烈的争论，只是立法者经过综合考虑，没有采纳废除管制刑的立法建议。危险驾驶罪法定性的设置，不能不引起我们对管制刑的重新检讨。

(一)管制刑不利于刑罚目的的实现

由于管制对犯罪分子不予关押，只是限制其一定的人身自由，对犯罪分子而言，由于管制刑并不将其关押执行，而是将其放回社会中去执行，其人身自由并未真正得到限制，同时对其不遵守相关规定的后果也没有做任何的规定，所以管制刑不能真正消灭犯罪人的再犯条件;再由于在执行期间并未规定受管制犯必须接受何种形式的改造措施，所以这种刑罚的不严肃性使得刑罚对犯罪分子造成的身体和心理上的痛苦微乎其微，犹如隔靴搔痒，说管制刑能对犯罪人起到改造功能恐怕只能是一句空话。对于一般公众而言，给犯罪分子施与管制刑如同没有被追究，加上对管制刑执行的现状，很难看出管制刑这一刑种如何能对社会其他成员起到它应该起到的威慑、教育功能，反而极有可能会使一些人认为犯罪后也不过如此而不惮以身试法。而危险驾驶罪没有规定管制刑，并且本罪的设立起到了立竿见影的良好效果，也已经说明这一点。

(二)管制刑失去了其赖以产生和存在的社会基础

管制刑执行的最大特点就是对犯罪分子不予关押，而是放在社会上在公安机关和群众监督下予以执行。因此管制刑的执行效果如何，群众的监督力度起着不可低估的作用。从管制刑产生、发展过程的历史条件看，它是建国前对犯罪分子无法实施监管而不得已的权宜之计。建国初期对管制刑的继续沿用，则主要是基于人民群众革命热情的高涨，可以满足有效地控制反革命分子的需要。但是现在形势已发生了根本性变化。一方面，那种“以阶级斗争为纲”的政治年代已一去不复返，老百姓顾及的多是自身的生存条件，对不关乎自身利益的事情，一般不愿过多过问。另一方面，被判处管制刑的人员虽然罪行并不是十分严重，但也属大罪不犯违法不断，大部分品行不端，一般群众为了避免不必要的麻烦，避之唯恐不及。再者，对于原来有工作单位的被判处管制的人员，原来是公有制单位的人员，按规定凡是受到刑事处罚的均要被开除;如果是非公有制单位人员，这些单位为了自己的利益，一般不会继续留用，从而使得被判管制的犯罪分子失去监督主体。

(三)司法实践也为管制刑的废除提供了许多有力的论据

设定刑罚的目的是为了适用，远离了适用，也就失去了存在的必要性。据统计，某地区对本地区中级法院及全区10个基层法院1980年1月1日刑法实施以来至1992年12月在刑事判决中适用管制刑的情况进行了统计，该地区所属法院适用管制刑的犯罪分子共9名，其中中级法院判处过3名犯罪分子的管制，10个县市法院中4个法院运用过管制性，6个法院没有运用过管制刑。这9例适用过管制刑的案例都是在1984年11月之前审理判决的，1984年之后，该地区所属法院没有运用过管制刑，而对罪行较轻的犯罪分子，大部分都适用拘役和有期徒刑的缓刑［4］。这种情况带有一定的普遍性，证明了管制刑已不适应司法实践的需要。

(四)取消管制刑并不影响刑罚的轻缓化

因为判处管制的犯罪分子无疑都符合了适用缓刑的条件，对判处管制的犯罪分子依法判处三年以下有期徒刑或者拘役然后适用缓刑，暂不执行原判刑罚却保留执行原判刑罚的可能性，规定一定的考验期促使其自我改造，无疑会起到更好的作用。

［1］赵秉志．刑事法治发展研究报告(上)［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．6．

［2］(意)贝卡利亚．犯罪与刑罚［M］．黄风译．北京:中国法制出版社，2002．68．

［3］(法)孟德斯鸠．论法的精神(上)［M］．北京:商务印书馆，1961．85．

［4］孙忠剑，何兴强．管制刑存废之争［N］．法制早报，2006－12－18．

Legal Perspectives on Penalization of Drunk Driving

SUIQing－jun
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China 450046)

Themost successful pointof the dangerous driving charge is the clear clarification and concrete definition over“drunk”and“non－drunk”driving constituting crime or not．The whole society is enthusiastic about the enacting of drunk driving not only because it helps curb traffic accidents，but also because it enlightens the masses’awareness against the privileged class，brings about hopes for justice out of the present judicial practices and casts light on the consideration of our legislative，judicial and penal system．

Drunk driving;Drunk driving penalization;Legal Consideration

D924．36

A

1008－2433(2011)06－0059－05

2011－10－16

随庆军(1965—)，男，河南夏邑人，河南警察学院法律系教授。