施工企业合同风险管理探析

李 娜

(张家口市城乡规划局,河北张家口075000)

建设工程施工合同的订立,确立了建设单位与施工企业之间的权利义务法律关系.一份合法、有效、公平的施工合同,有利于合同双方当事人认真加以履行,同时还可以有效地防止合同争议纠纷的发生.合同风险管理对于施工企业来讲,是一个永恒的主题,它关系到企业利益的得失与成败.风险是指未来在一定条件和一定时期内可能发生的结果同预期的偏离.合同风险是在合同实施过程中,由于环境、组织、技术、管理、信誉等情况发生变化,而使合同履行受到干扰的不确定性因素.对施工企业来说,往往由于合同法律风险管理意识薄弱、措施不力而遭受损失.建设工程施工合同管理是工程项目管理的核心内容,也是建设工程施工质量、进度和投资控制的主要依据.因此,必须加强对建设工程施工合同的管理,在签订工程承包合同时采取措施尽量规避风险或合理分担风险,在合同履行过程中设法分散风险或转移风险.

1 建设工程合同风险分析

1.1 合同主体资格不合格

施工合同法律关系的确立,不但应具备相应的施工合同法律关系客体及内容,还需要具备合格的施工法律关系主体.合格的施工合同法律关系主体,应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的当事人.建设工程施工合同的主体就是建设单位和施工企业.合同签订前如果对合同对方当事人主体资格的适当性、合法性审查不细、把关不严,对合同对方当事人是否持有营业执照、资质证书、安全许可证及法人委托书等未进行深入调查了解,导致对合同对方当事人的主体资格、资信等级及履行能力知之不多.在这种情况下极易出现双方当事人费了九牛二虎之力签订了建设工程施工合同,却因为合同主体不合格而致施工合同的无效,从而使施工合同当事人双方事先预想的合同目的无法实现.

1.2 企业合同履行意识不强

在工程实践中,有些施工企业的管理人员毫无契约精神,不是严格履行合同义务而是肆意违反合同约定,甚至对已方享有的权利也不积极进行主张.比如,对于建设单位不按合同约定支付工程进度款,本来施工企业完全可以行使合同履行抗辩权——停工并要求对方赔偿其窝工损失等,但由于害怕单方停工而承担违约责任,而未及时行使这一抗辩权,客观上错失了追究对方责任的机会,进而导致不断垫资施工.其不断垫资施工的结果,就是收不到工程款的风险将会大大增加.如果施工企业无法按时取得工程款,将直接造成其无力支付分包商、材料商等第三方的工程款,进而导致第三方无力支付工人工资,从而影响到工程施工的顺利实施.这一现象已经引起了各级政府的关注,也理当引起施工企业的重视.

1.3 合同条款中彼此权利义务失衡

合同的重要原则之一就是平等性.但在工程施工承包实践中,建设单位与施工企业在合同中权利和义务失衡现象经常出现.鉴于当前的建筑市场属买方市场的情势,个别建设单位常常利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在拟定合同条款时,对施工企业提出种种苛刻的条件,强加给对方种种不平等条款,使得建设单位与施工企业在合同中的权力和义务明显失衡.比如,建设单位有权要求提供履约保证,而施工企业无权要求建设单位提供付款保证;建设单位有权要求施工企业提高工程质量,而施工企业无权相应地提高工程造价;建设单位可以要求工程变更,而在合同中却没有施工企业就此索赔的条款.如果施工企业为了急于揽到工程在订立合同时不敢据理力争,就会签订一些不平等、甚至带有欺诈性的合同.

1.4 合同条文不完备

如果合同条文不完备,未将合同双方当事人的权利义务关系表达清楚,就会致使对方不能准确理解合同条文的含义,造成履行失误,进而产生合同纠纷.合同条文不完备会大大增加合同风险事件发生的概率.合同条文不完备,通常表现为合同条款错误、不全、含混不清、发生岐义、前后矛盾与界定模糊等方面.产生合同条文不完备的原因是多方面的,但很重要的一条就是,建设单位在起草施工合同时,往往会为了自身利益,把诸如要求施工单位垫资施工、过度紧缩工期、质量要求过于苛刻等风险隐藏在合同条款中.此外,对转移合同风险的担保、保险及索赔等条款也多不主动提及.对建设单位驻工地代表或者监理工程师工作效率低下以及发出错误指令的制约条款,建设单位就更不会主动拟定了.鉴于此,施工企业订立合同时必须特别注意对合同条文加以补充、完善,以堵塞合同条文漏洞,尽量减少和避免损失.

2 防范工程合同风险的主要对策

2.1 建立健全合同管理机构

施工企业要由上而下地建立健全合同管理机构,使其覆盖到企业生产经营的各个层次和各个方面,明确各层次管理机构的职责、工作流程、规章制度,形成从合同谈判、审核、签订、履行的完整组织保障体系.同时,还应配备专门的合同管理人员,赋予合同管理人员相应的职责、权力和义务,对施工合同履行全过程实施有效的管理.首先,在招标投标前要搞清楚工程项目的合法性.对于诸如未经规划部门审核、没有立项批准文件、没有办理土地使用权手续的工程施工业务决不能承揽.其次,还要注重了解建设单位的资信情况,财务能力、该工程资金到位率以及经营作风等.对建设单位支付能力和信誉差的工程项目,也不可盲目投标.再次,在确定投标策略及拟定标书前,要认真分析研究招标文件,正确理解建设单位发包工程的意图和要求,并详细踏勘施工现场,严格审查设计图纸,复核工程量,分析合同条款.

2.2 提高合同管理人员素质

西方发达国家的合同管理工作是以有专业资格的建筑师、工程师签字的文件作为许可、检查、听证和判决依据的.我国对建设施工合同的管理,也要同国外发达国家一样,由一些如建筑师、结构工程师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员来承担.由于这些具有法定执业资格的专业技术人员,既具备一定的工程实践经验,又具有相应的专业知识能力和水平,从而为建设工程施工合同管理奠定了人力资源基础.施工合同管理对管理人员素质要求很高.合同管理人员不但要懂技术、懂经济、懂管理、懂法律,还要熟悉合同签订、变更和索赔的程序.为此,一方面在有计划地选拔合同管理人员的基础上,通过高校培养与继续教育等环节来提高合同管理人员的综合素质,使其熟悉合同管理知识,掌握合同管理的有关法规.另一方面合同管理人员也要在工程实践中不断积累经验,加强自身业务学习,不断提高自身业务水平.

2.3 完善合同管理制度

市场经济从某种程度上讲,就是法制经济;而法制经济就是合同经济.因此,施工企业必须重视合同管理工作.对于施工企业而言,合同管理工作做不好,就如同飞机上没有雷达一样,存在着巨大的风险隐患.因为施工合同管理工作贯穿于施工企业经营管理的各个环节,因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作.为了解决合同管理不到位的问题,保证施工企业各个部门都能各司其职,严格按合同约定行使权利、承担义务,就需要完善企业的合同管理制度.合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范.制订合同管理制度,是搞好建筑企业合同管理的保证.这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度.同时,还要将这些合同管理制度与工程项目管理的全过程有机结合起来,贯穿于整个工程建设的始终.

2.4 增强合同管理意识

部分合同管理人员防范工程承包合同风险意识不强,致使在合同履行过程中遭受到一些本可避免的损失.有的把应当发出的诸如有关工程洽商、变更的书面函(会议纪要)没有及时发出,给以后索赔造成困难;有的对合同签证的确认不重视,对应签证确认的没有办理签证确认,当发生纠纷时,因无法举证而败诉;有的没有及时收集、保留相关证据,对应当行使的权利没有及时行使,当诉诸法律行使时才发现已超过了时效期限等等.为此,施工企业要树立强烈的合同管理意识,组织强有力的项目管理班子,并结合企业过往在工程实践中遇到的各类合同风险问题进行归类整理、分析、评价和总结风险发生和影响的范围,强化各级管理人员的合同风险管理意识.在合同订立过程中,对招标人的招标文件进行分析,对施工现场环境进行详细调查,并对施工过程中出现的各种风险进行分析和预测,做到心中有数.

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[2]王晶龙.施工企业签订和履行合同的法律风险提示[J].建筑经济,2011,(4)

[3]奚坚.浅谈施工企业风险防范[J].建设监理,2011,(4)