辩诉交易中国化

关巧硕

（中国青年政治学院，北京 100089）

辩诉交易中国化

关巧硕

（中国青年政治学院，北京 100089）

在全球一体化以及各种文化舶来品的影响下，我们不断地吸收着来自世界各方的有利我中华之崛起的知识文化，我们相信师夷长技艺以制夷，所以我们学习，以倡导包容兼通与各家文化的和谐发展。法律，作为上层建筑的中坚力量，理应也与时俱进，我们在不断倡导人权，倡导公平与效率，同样需要的是一种能够将这种口号付诸实施的方式，于是学界中有了关于辩诉交易，有了刑事和解的大量探讨。笔者通过本文，即将讨论如何、为何要将辩诉交易中国化的问题，以及辩诉交易中国化所可能产生的后续尚待解决的问题。

辩诉交易；文化属性

一、辩诉交易的产生背景

（一）背景分析

1．社会背景

辩诉交易产生于19世纪的美国，当时美国资本主义经济蓬勃发展，犯罪率出现惊人增长，刑事案件成几倍上升，许多案件被积压。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积案，1970年的联邦最高法院Brandy.v.U.S一案的判决中正式确立了辩诉交易的合法性。

2．法律背景：大陆法系的代表国家：德国和意大利都各自与本国国情相结合，在不同程度借鉴了美国的辩诉交易。

德式的特点：（1）适用案件的范围，德国仅适用《刑事诉讼法》第407条规定的罚金、1年以下自由刑、拘役的案件。（2）在审判程序上，德国对轻罪可不经审理，由法官采用书面方式做出裁判。

意式的特点：（1）不以被告人作有罪答辩为前提；（2）禁止控辩双方就犯罪性质进行交易；（3）适用案件的范围仅限于由控，辩双方提议的种类和标准，适用替代性刑罚或减轻1/3的财产刑，或者适用监禁刑，只根据具体情节并在减少1/3后该监禁刑不超过单处或与财产刑并处两年有期徒刑或者拘役；（4）法官以检察官移送的案件材料为基础，对交易情况进行审查和监督，以确保刑罚的正确性；（5）及时检察官同意举行辩诉交易，只要当事人提出要求，法官可以直接受理被告方的请求，依法作出处分。

3．台湾刑事诉讼法引进了辩诉交易制度的精神。依第四百五十二条规定：申请简易判决处刑案件被告于侦查中自首的，得向检察官表示愿受科刑之范围或愿意接受缓刑之宣告。检察官统一应记明笔录，并即以被告之表示为基础，向法院求刑或为缓刑宣告之请求。被告于审判中得向法院表示之，检察官得依被告之表示向法院求刑或请求为缓刑之宣告。

4．数据背景：美国90%多的案件都是通过辩诉交易的方式结案。英国 95%的案件是通过简易程序解决，德国15.6%的案件是通过辩诉交易。

（二）辩诉交易不可废止的原因

案件太多的压力；律师及公设辩护人也有经激励又不愿意协商的废止，律师由认罪协商所赚的钱较由审判赚的钱多，公设辩护人因预算有限，也喜欢认罪协商；律师及检察官喜欢控制及预测未来，协商正能避免这种不确定性。

（三）、美国法院实施辩诉交易条件

（1）调查被告是否自愿认罪。（2）在接受被告认罪声明之前，法院须亲自告之被告以下事项，而且要确信被告了解其所认之罪的性质及刑期（包括主刑及从刑）；若被告无辩护律师，告知被告有权聘请律师或由公设辩护人辩护；被告有权：声明无罪、接受陪审团审判、聘请律师、诘问证人及与证人对质；声明认罪即等于放弃接受审判的权利。（3）被告的认罪是否有事实基础。当事人认罪协商协议必须待法院接受后，才具有法律上的效力。

因实务界提倡协商制度，导致出现检察官滥用协商的情形。学界对协商制度最严厉的批判在于不能产生正确的结果，协商是在未调查全部证据，未问询全部证人的情形下，即决定被告的命运，判被告有罪。然而，实务上采取辩诉交易也有一定的优势：检察官可与被告协商，要被告供出犯罪组织的详细情形或对犯罪主犯出庭作证。

二、实质

法律讲公平正义，然其并非一个适宜的检验标准，不能仅仅依靠抽象的法律价值对案件进行判断。因为众多案件中，我们无法分清哪个结果更为公平的，这些抽象的规则完全让我们无所适从。公平正义作为衡量案件的标准，在具体的案件中可以适用，但作为一个整体的抽象的检验标准则只能造成混乱。

三、辩诉交易在中国实行的合理性

1．从价值分析上，辩诉交易的可采性

首先，程序正义：其基本意义是指评判一项法律制度的好坏，不是根据制度运行的结果来评判，而是根据程序本身的运行来评判。萨默斯认为，具有下列条件的价值可以充当“程序价值”：（1）可通过法律程序的特征得以实现；（2）可在法律程序的运作过程中而非最终结果中得到实现，使法律程序的某一特征更易为人们所接受，而不论它对程序结果是否产生影响。

在我国，也有类似辩诉交易的实践，如孙长永教授所说的“公开打折”和“黑市交易”，但即便是法律中规定的“公开打折”没有设定必要的规则以规制官员的自由裁量权，检察官许诺即使不实现也不会被制裁，中国的公开打折，实质上是一种单方面的刑事政策。所以，有效的将辩诉交易的部分采用性质的立法化比现有这种状况的肆无忌惮的人治要更能够体现程序的公正。

其次，从文化根源的角度：（1）中国的儒家文化比西方文化重实践，轻思辨；重情感，轻理性。所以西方著名的学者痛苦的追逐所谓唯一的真相，而中国的大哲学家们，却豁达淡定，逍遥自在。（2）儒家所追求的求同存异古来有之。对比国外的宗教战争，文化战争，在中国，三大教派及藏传佛教，道教却几千年一直可以同时共存。因为中国所传播的是一种意识形态所以创造了空前的文化整合及民族整合。（3）现代城市的快速发展与农村的保守反差越发明显。“精英文化”与小农意识作为两种断代形式的思想流传至今。中国的农村是文化传统保存得最完整和牢靠的地区源于小农经济存在天然的封闭性以及惰性。忽视农村是许多深受西方教育的城市精英们的内在缺陷，因为他们忽略掉了西方的农民是地主庄园式的，他们的政府补贴以及收入远高于我国的农民。

再次，我国具有引入辩诉交易的必要性

应对大量增长的刑事犯罪、提高司法效率、确保有效定罪的需要。笔者提倡一点“相对公正”：与其让犯罪分子逍遥法外不如辩诉交易，聊胜于无。

实现被害人的合法权益的需要。被害人的诉讼地位和切身利益要求迅速审结案件、尽快得到所受损失。否则，很可能因为救济不及时而造成二次伤害。

保护犯罪嫌疑人、被告人各项权利的需要。首先，辩诉交易体现的是一种对当事人处分权的一种肯定，职权主义下的诉讼模式强调国家机关程式化处理纠纷，而忽视了被告人参与刑事诉讼程序尤其是案件处理过程的主体性；其次，一般情况下犯罪嫌疑人、被告人在被起诉到法院后，都被适用强制措施，轻者取保候审或者监视居住，重者被逮捕，无论轻、重都是对人身自由的一种限制或者剥夺。

法律的目的不是为了普及一种专家的理想主义，而是为了适用一种活在当下受众的制度。在经济发达的国家，法律多讲一些分权是对的，在经济不那么发达的国家。多讲一些“增”是对的，因为本来就为数不多的权力再分是很别扭的，大众也会不知所措，造成慌乱。而政府为了解决社会各个成员之间的利益冲突，不能忽视道德或习惯的调解功能，法律之外早就有了几千年传承下来的历史传统，而这是有些学者所提倡的先进的法律解决不了的，是上层建筑外缘化的产物。

四、中国确立辩诉交易应当注意的问题

1．权衡原被告的利益，不可偏颇，做到惩罚犯罪与保障人权相统一的原则。

2．从国情出发，国民接受的程度和心理不同。

3．很可能在另外的领域导致检察官的司法腐败。

4．辩诉交易的前提：如果检察官不具有撤销控诉或降格指控的权力，符合起诉条件的就必须起诉并且要将控诉进行到底的话，那么他就没有与被告人作交易的平台。

5．一般认为被告必须接受协商可能造成的风险，不可对协商的结果期待太高。如果被告认为依协商内容认罪之后可得较轻的刑，但协商之后法院却科较被告所期待的刑期为重，被告不得对此抗辩。

6．易忽视被害人的感受。虽然在美国的一些州，辩诉交易需征得被害人的同意，但这些规定也只是在交易之前赋予被害人一定的程序上的发言权，而被害人对交易的过程和结果却毫无影响可言，即使对辩诉交易的结果不满也无能为力。被害人因为辩诉交易而被排斥在刑事司法程序之外，且因实体争议的原则为在辩诉交易中得到体现，导致法律的公平正义观在被害人的心中大打折扣。

7．文化的冲击。首先，西方开始工业革命和殖民活动以来，西方文明一直处于世界的领先地位，没有受到过挑战，西方人的生活水平和政治自由在直接各种文明中一直是最高水平。其次，虽然他们在早期的殖民活动中以及当今的全球化时代也遭遇了各种其他文明的挑战，但是西方文明凭借其强大的科技优势和物质优势，都取得了胜利，这给他们一种西方文明优越于世界上其他文明的错觉。最后，世界上其他的主要文明自从与西方文明碰撞以来，现在正处于自身的调整期，还没有出现一个真正意义上可以与西方文明相抗衡的范例。

8．中国的形式和解要在检察官的视角下进行，但只是局限于轻微刑事案件；而辩诉交易却没有案件局限范围。

9．熟人社会文化。这一点对于经济不发达地区和落后地区的影响格外重要：熟人社会中流行着大量的惯例、习俗。其内容常常和法律不一致，但却是当事人之间在长期的生活中所形成的博弈均衡，当事人很容易以此为依据形成个案中合谋从而规避法律，使得法律对社会生活的规范无用武之地，法律服务因此成为多余的职业。

总之，和谐社会这一美好社会目标的实现，有赖于对法治文明的孜孜追求，而法治文明实现进程中的最重要的环节之一，便是选择一种科学的刑事政策来应对与社会最不和谐的犯罪行为。纵观中西方法律文明发展的历史长河，单纯的重刑主义思维从来不是文明的表征，也从未能将人类带出不和谐的困境。因此，不得不说，适当的轻缓刑事政策（尤其对轻罪）未免不是一种顺应历史车轮的理性抉择。我国“两高”的宽严相济的刑事政策有所体现，虽然全面实行是一漫长的过程，但是我们已走出这样的第一步。

[1] 李卫红. 刑事政策的重构及展开[M]. 北京大学出版社，2008.

[2] 伯纳德·施瓦茨. 美国法律史[M]. 法律出版社，2007.

[3] 劳伦斯·M·弗里德曼. 美国法律史[M]. 中国社会科学出版社，2007.

[4] 王兆鹏. 美国刑事诉讼法[M]. 北京大学出版，2005.

[5] 陈光中. 辩诉交易在中国[M]. 中国检察出版社，2003.

The Chinization of Plea Bargaining

GUAN Qiao-shuo

Globalization and the influence of exotic cultures, we continue to absorb the benefit of all parties from the world of the rise of my knowledge of Chinese culture, we believe Learn the skills to the barbarians, so we learn to advocate for inclusion Intercommunication and harmonious development of various cultures. Law as the backbone of the superstructure, should also advance with the times, we continue to advocate for human rights, promote fairness and efficiency, the same need is a slogan that will be implemented this way, so it has gained on the academic plea bargaining, with a large number of criminal reconciliation. Through this article, will discuss how, why to the question of plea bargaining in China, as well as the possible plea bargain in China follow-up outstanding issues.

Plea Cultural Properties

D90

A

1008-7427（2011）02-0064-02

2010-12-03