我国董事责任保险市场发展过程中存在的问题及相应对策

孙宏涛

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

我国董事责任保险市场发展过程中存在的问题及相应对策

孙宏涛

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

目前，在我国董事责任保险市场的发展过程中主要存在着三个方面的障碍:一是发展董事责任保险的现有法律依据不足;二是董事民事赔偿责任法律体系尚不健全，导致董事和高级职员对经营责任风险的重视程度远远不足;三是保险公司销售的董事责任保险合同在条款上存在诸多问题，因而难以适应我国的现实需要。因此，我国董事责任保险市场的进一步发展，有待于从根本上解决上述三方面问题。

董事责任;保险市场;经营风险;保险条款

我国于2002年1月引入董事责任保险①董事责任保险 (全称为董事及高级职员责任保险，Directors’and Officers’Liability Insurance)，有广义和狭义之分，狭义的董事责任保险，又称为董事个人责任保险，是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人 (包括股东和债权人等)造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的订立的保险。在该保险中，被保险人是公司的董事和高级职员。广义的董事责任保险合同除了包含上述内容外，还包含公司补偿保险，即以公司根据章程以及与董事和高级职员订立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的保险。在公司补偿保险中，被保险人是董事和高级职员所在的公司。在本文中，笔者论述的董事责任保险仅指董事个人责任保险，并不包括公司补偿保险。，由平安保险公司与美国丘博保险集团联合推出国内第一份董事责任保险，但是从近几年来的销售情况看却是雷声大雨点小，市场反响热烈，真正投保者寥寥。迄今为止，我国的A股上市公司中，有1.33万名董事，其中购买了董事责任保险的董事不超过2%。［1］与之相对，美国Tillinghast－Tower Perrin公司的一份调查报告显示，在接受调查的2059家美国和加拿大公司中，96%的美国公司和88%的加拿大公司购买了董事责任保险，其中，科技、生物类和银行类公司的购买率更是高达100%。［2］为什么在欧美国家盛行的董事责任保险在我国却遭受了这样的冷遇呢?笔者认为，该现象的产生主要有以下三方面的原因。

一、发展董事责任保险的现有法律依据不足

在美国，为了使公司为董事购买保险的行为合法化，1967年，特拉华州首先修改了州公司法，规定在该州注册的公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险。紧接着，1969年，纽约州也修改了州公司法，允许公司购买董事责任保险。此后，其他各州纷纷效仿。迄今为止，美国50个州的公司立法都明文规定公司可以为董事和高级职员购买责任保险，上述立法为董事责任保险在美国的推广和发展提供了坚强的法律后盾。［3］目前，美国的董事责任保险费已经超过了30亿美元的规模，几乎所有的上市公司都购买了董事责任保险，而且越来越多的慈善团体和闭锁公司也购买了董事责任保险。［4］在加拿大，2001年修改的《商业公司法》明确规定:针对董事和高级职员在执行职务期间可能遭受的诉讼风险，公司可以为其购买和维持董事责任保险。在美国和加拿大，董事责任保险之所以能够实现快速飞跃发展，很重要的一个原因就是相关立法的保障。

与之相对，我国现行《公司法》并未明确规定公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险，关于董事责任保险的相关规定仅存在于证监会颁布的两个规范性文件中。一个是证监会在2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下文简称《指导意见》)，《指导意见》在第7条第6款中规定:上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。另一个是证监会与原国家经贸委于2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》(下文简称《治理准则》)，《治理准则》第39条规定:经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。与美国和加拿大相比，我国关于董事责任保险的相关立法规定存在着以下几方面的缺陷。

(一)董事责任保险中被保险人的主体范围狭小

根据《指导意见》的规定，董事责任保险适用的主体范围仅限于上市公司的独立董事，并不包括上市公司的其他董事。此外，无论《指导意见》还是《治理准则》都未明确规定公司能否为高级职员购买董事责任保险，这样一来，无形中缩小了董事责任保险适用的主体范围，董事责任保险对公司董事和高级职员经营责任风险的分散功能就大打折扣。

(二)允许购买董事责任保险的公司范围有限

无论《指导意见》还是《治理准则》都只是规定了上市公司可以为董事购买董事责任保险，对那些非上市公司和其他组织，例如有限责任公司以及非盈利组织能否为其董事和高级职员购买董事责任保险并未做出明确规定。

(三)规定董事责任保险的规范性文件的效力层次较低

无论美国还是加拿大，立法机关都是在《公司法》中直接规定公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险。与之相对，我国对于董事责任保险的相关规定只是出现在证监会制定的规范性文件中。在我国，证监会制定的规范性文件属于部委规章，其效力排在宪法、法律和行政法规之后。由此可见，在我国，规定董事责任保险的规范性文件的效力层次较低，导致董事责任保险推广应用的力度受到很大局限。

综上所述，我们应当借鉴美国和加拿大推广发展董事责任保险的相关经验，在修改《公司法》的时候，明确规定公司有权为董事和高级职员购买董事责任保险，以此奠定董事责任保险的法律基础，推动董事责任保险市场持续、稳定的发展。

二、董事和高级职员缺乏对责任风险的管理意识

在我国，公司的董事和高级职员普遍缺乏对责任风险的管理意识，造成这种现象的原因是多方面的，最主要的原因有以下两方面。

(一)我国的董事民事赔偿责任体系尚不健全

目前，规范我国董事民事赔偿责任的规范性文件主要局限于《公司法》、《证券法》、《破产法》以及最高法院的相关司法解释。责任风险的欠缺导致董事和高级职员没有足够的动力去购买董事责任保险，例如，在我国，深圳平安保险公司签发了第一份董事责任保险单，并将其免费赠送给万科集团的董事长王石。但这份保单在一年时间到期后，万科及王石却没有选择续保，因为他们感觉自己不需要这样的保险。［1］由此可见，在我国，由于董事民事赔偿责任体系不健全，导致董事和高级职员对经营责任风险的重视程度远远不足。与我国相比，国外关于董事民事赔偿责任的法律体系非常健全。此外，与我国民众的“厌诉”心理不同，由于英美法系国家民众的“嗜诉”心理，导致公司董事和高级职员遭受诉讼的现象极为常见。特别是在证券民事赔偿案件中，由于美国的证券监管法规非常严格，再加上风险代理制度的普及，导致大批律师为了追逐利益借助各种理由向董事和高级职员提起证券赔偿诉讼。有时候，甚至在公司的股价出现大规模下跌的24小时候之内，就已经有律师代理股东向公司及其董事提起了证券赔偿诉讼。［5］在这种情况下，公司的董事和高级职员对经营责任风险的分散机制非常重视。在美国，如果在公司没有购买董事责任保险的情况下，就有人同意担任公司的董事职务，会被看作是一种非常疯狂的举动。［6］事实上，公司是否购买董事责任保险，甚至购买的董事责任保险合同的保险金额究竟有多大，都成为吸引那些优秀的管理人才加盟公司的重要前提条件。［7］

(二)我国国民的保险意识较差

在我国，董事责任保险发展缓慢的另一个重要原因是我国国民的保险意识较差。根据国家统计局普查中心的一份研究报告显示:1999年，我国的保险深度为1.7%，低于发达国家4%的平均水平，居世界第66位。保险密度在我国也只有110元，约合13美元，远远低于发达国家人均200美元的平均水平。［8］以1998年夏天长江流域的洪涝灾害为例，这场洪灾给我国造成了几千亿元的经济损失，但保险公司赔付保险金的总额仅为33.5亿元，说明绝大多数的灾民都没有向保险公司投保，这也从另一个侧面折射出我国国民的风险管理和保险意识仍比较落后。由于我国国民总体的保险意识较为薄弱，不可避免地会影响到董事责任保险的发展。虽然有保险公司乐观地估计，目前国内上市公司约有1100家，假设10%的公司购买董事责任保险，市场规模就可超过3亿元。［9］但是应当看到的是，上述目标的实现并不乐观，除了国内董事民事赔偿责任体系尚不健全之外，国民的保险意识较差也是一个非常大的制约因素。

事实上，随着社会经济的不断发展，为了完善公司治理结构并实现公司的社会责任，相关立法会进一步健全和完善董事和高级职员的民事赔偿责任，［10］在上述情况下，董事和高级职员的责任风险会进一步增大。为了吸引优秀的管理人才为公司服务，应正确引导董事和高级职员对经营责任风险的应对和处理。与此同时，应当加大对董事责任保险的宣传力度，并根据我国投保公司的实际情况制定切实可行的营销策略，在努力增强投保客户的保险意识的前提下，不断开拓董事责任保险销售市场。

三、董事责任保险合同条款的缺陷及其完善

目前，在我国，越来越多的保险公司加入到董事责任保险的销售队伍之中。应当看到的是，虽然各个保险公司都在努力改进自己的销售策略，并不断开发设计符合我国国情的董事责任保险合同，但是由于大部分保险公司接触董事责任保险的时间尚短，对董事责任保险合同的基本理论和制度理念缺乏深入的了解和掌握，因此，在保险合同具体条款的设计上不可避免地借鉴了国外董事责任保险合同的相关规定。由于不同国家之间的法律体系和具体制度的差异，上述保险条款根本无法适应我国董事责任保险市场的发展需求。目前，在我国大陆地区销售的董事责任保险合同的典型代表是平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》，基于上文所述原因，该保险合同条款无论在形式上还是内容上都存在着诸多问题，下文中，笔者一一进行分析。

(一)关于保险条款的名称

平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第1条规定:被保险董事及高级职员在执行职务过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险董事及高级职员承担的赔偿责任，本公司按本合同的约定负责赔偿。该条规定的是董事及高级职员个人责任保险，但是保险条款的名称却是董事及高级职员责任保险。如上文所述，董事责任保险合同的基本承保范围包括董事个人责任保险与公司补偿保险，平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》在第1条和第2条分别规定了董事个人责任保险与公司补偿保险，因此，为了避免购买保险合同的投保人产生误解，应当将合同第1条的名称改为董事及高级职员个人责任保险。

(二)关于保险责任的范围

平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第2条规定了公司补偿保险，不难看出，该条规定是直接照抄国外董事责任保险合同的产物。原因在于，我国现行《公司法》并未规定公司补偿制度，在这种情况下，即使董事在执行职务的过程中因实施不当行为而被提起索赔诉讼，董事所在的公司也没有义务针对其因被提起索赔诉讼而遭受的损失提供补偿。这样一来，公司不会因为补偿而遭受损失，由此，公司补偿保险也就失去了赖以存在的责任基础。因此，在我国，该条规定没有任何实际效用。与之相对，平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》却没有规定公司实体责任保险，事实上，这种保险在我国具有很大的市场空间。原因在于，我国《证券法》第69条规定:发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。由此可见，在我国，除了董事个人责任保险之外，公司实体责任保险也有存在的空间。此外，如上文所述，公司实体责任保险可以在一定程度上解决董事和公司对赔偿责任与抗辩费用分摊的争议。因此，保险公司销售的董事责任保险合同中应当另外规定公司实体责任保险，以满足市场的需求。

(三)与我国现行法律制度的衔接

平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第5条规定:若被保险董事及高级职员死亡、失去完全民事行为能力、破产、财务困难时，第三者对其继承人或法定代理人提出索赔，索赔原因是由于被保险董事及高级职员在执行职务过程中的过错引起的，本公司将该索赔视同第三者对被保险个人的索赔，适用于本条款第1条。此外，保险合同在18条还规定:被保险董事及高级职员破产，不影响本合同的效力。事实上，这两条也是照抄、照搬美国董事责任保险合同规定的产物。原因在于，《美国破产法》中规定了自然人破产制度，而在我国，现行破产立法并未明确规定自然人具有破产能力。因此，在我国，不会出现董事因破产，第三人对其继承人或法定代理人提出索赔的现象。

(四)关于除外条款的规定

平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第7条规定:对于因被保险董事或高级职员实施不诚实、欺诈、犯罪、恶意或故意行为而被提起索赔诉讼的，保险人不负责赔偿。该除外条款未明确规定上述行为的判断标准。事实上，被保险人实施的行为究竟是否属于犯罪行为、欺诈行为以及不诚实行为，应当由权威机关做出判断。在保险实务中，投保人通常和保险人约定，以法院做出的生效裁判文书作为认定被保险人实施的行为究竟是否属于犯罪行为、欺诈行为以及不诚实行为的最终依据。因此，为了减少纠纷，保险合同应当明确规定上述行为的判断依据。

(五)投保人的告知义务

平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第19条规定:投保人应向本公司如实告知与其业务有关的情况。此外，按照第25条的规定，投保人不履行如实告知义务的，保险人有权拒绝赔偿。该条规定的缺陷在于，其并未明确规定某个董事或高级职员未履行告知义务是否会对其他被保险人产生影响，换句话说，保险人能否以某个董事未履行告知义务为由剥夺其他被保险人享有的保险权益。事实上，在保险实务中，虽然董事责任保险合同的承保范围通常包括了所有担任董事职务的工作人员，但各个董事的具体情况并不相同，其相互之间也是独立的。所以，仅仅以某个董事未履行如实告知义务就剥夺其他被保险人享有的保险权益，是极为不合理的。因此，为了保护其他被保险人的合法权益，应当在董事责任保险合同中明确写明:某个被保险人违反告知义务的行为使保险人仅针对与其订立的合同产生解除权，保险人对某个被保险人解除权的行使不会影响其他被保险人享有的保险权益。

(六)对过错行为的定义

按照平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》第31条第3款的规定，所谓过错行为是指被保险董事或高级职员的失职、过失、错误、与事实不符的陈述、误导股东的陈述、应作为而不作为及其他过错行为。上述对过错行为的定义过于简略，还应当进一步细化。事实上，过错行为必须是被保险董事或高级职员在执行职务期间实际实施的或被指控实施的失职、过失、错误、与事实不符的陈述、误导股东的陈述、应作为而不作为及其他过错行为。只有对过错行为做出进一步的细化规定，才能满足保险市场的需求，并切实、有效地保护被保险人的合法权益。

(七)未规定对赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊条款

在我国，股东以虚假陈述为由对公司和董事提起的索赔诉讼已经成为董事承担赔偿责任的一个重要风险来源。在上述诉讼中，董事要与公司一起对股东的损失承担连带赔偿责任。如上文所述，我国现行的董事责任保险合同并未规定公司实体责任保险。因此，在虚假陈述诉讼中，公司的赔偿责任不属于保险人的责任范围，此时，需要对赔偿责任与抗辩、和解费用进行分摊。特别值得注意的是，平安保险公司销售的《董事及高级职员责任保险合同》并未规定分摊条款，一旦股东向公司和董事提起虚假陈述赔偿诉讼，被保险人与保险人会就赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊产生争议。因此，为了避免争议的发生，应当在合同中规定分摊条款。

［1］易山.董事责任险任重而道远［EB/OL］.http://biz.163. com/06/0814/21/2OH1D16Q00020QDS. html，2010－11－02.

［2］马璐瑶.中小企业海外上市规避董事责任险迫在眉睫［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/fortune/2002 －05/08/content_384401.htm，2010－11－02.

［3］蔡元庆.董事的经营责任研究［M］.北京:法律出版社，2006.114.

［4］Ian Youngman.Directors’and Officers’liability insurance［M］.second edition.Woodhead Publishing Ltd，1999，pp.146 －147.

［5］Robert H.Roshe.New York’s Response to the Director and Officer Liability Crisis:a Need to Reexamine the Importance of D ＆ O Insurance［J］.Brooklyn Law Review，1989，v.54，pp.1308 －1310.

［6］Roberta Romano.What Went Wrong With Directors’and Officers’Liability Insurance?［J］.Delaware Journal of Corporate Law，1989，v.14，pp.1 －3.

［7］孙宏涛.董事责任保险合同功效之多维解析——兼论我国董事责任强制保险制度建立之初步构想［J］.广西社会科学，2009，(4).

［8］杨松.居民保险意识落后的原因分析及对策［J］.广西商业高等专科学校学报，2002，(2).

［9］张炜.董事责任险:一个好的开始［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/fortune/2002 － 06/06/content_427279.htm，2010－11－03.

［10］孙宏涛.董事对公司利益相关主体损害赔偿责任之分析［J］.经济经纬，2009，(5).

The Problem and Corresponding Measures in the Development Process of Our Country’s Directors’and Officers’Liability Insurance Market

SUN Hong－tao
(Economic Law Department，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

Now there are three obstacles in the development process of our country’s directors’and officers liability insurance market:1.The legal foundation for directors’and officers’liability insurance is not enough;2.The legal system of civil compensation liability of director is not perfect，which makes the director and officer despise the management hazard;3.There are many problems in the clauses of directors’and officers’liability insurance contract，which makes it very difficult to meet the need of our country.So，to promote the development of our country’s directors’and officers’liability insurance market，we should settle the above three problems radically.

director’s liability;insurance market;management hazard;insurance clauses

D91

A

2095－0292(2011)02－0038－05

2011－01－09

上海市第三期重点学科:华政经济法学 (S30902)的建设成果;上海市教委2011年度科研创新项目“董事责任强制保险法律制度研究”(11YS188)的阶段性成果。

孙宏涛，华东政法大学经济法学院讲师，法学博士，华东政法大学博士后流动站研究人员，研究方向:保险法与公司法。

［责任编辑 孙广耀］