中美司法能动主义比较研究

秦前红周 伟

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

中美司法能动主义比较研究

秦前红1周 伟2

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

中国语境下的“司法能动性”抑或是“司法能动主义”,来源于美国宪法学界所主张的“judicial activism”这一词汇的中文直译。作为一种典型的“西学东渐”式的司法理念,司法能动被重新解读并被视为今后司法改革的基本方向,甚至在一定程度上成为服务于政治统治的工具。在对中国司法能动现象予以全面的宪政考量时,从司法能动的原初面貌入手,分析中美之间司法能动的不同特质,对于中国司法能动的未来和走向具有积极的意义。

司法能动;法治型能动和政治型能动;结构型能动和方法型能动

即使在司法能动主义的发源地美国,学者们对于司法能动的争论往往也是基于不同的维度进行。如克米克从司法能动的外在形式入手,认为司法能动在于忽视先例,司法性立法,偏离已被接受的解释方法[1],沃尔夫从目的出发认为司法能动是“法官广泛利用手中的权力去促进公平并保护人的尊严”[2]。《布莱克法律词典》则认为司法能动是指司法机构在审判中不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念[3]。中国语境下对司法能动主义的理解可以被粗略地分为两种类型,即官方主张的司法能动和学界主张的司法能动。官方语境中的司法能动强调司法的政治属性,如王胜俊认为:“能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务。”[4]江必新认为司法能动主要体现为司法在政治领域、诉讼活动和国家治理中的作用①江必新认为,司法能动主要包括三个方面:一是坚持司法在国家政治生活中的引导地位;二是在诉讼中发挥能动,以司法方式维护社会稳定;三是发挥司法在国家治理和社会治理中的作用。参见江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,http://theory.people.com.cn/GB/ 10930518.html,2010年 6月 30日访问。。学界则是将司法能动作为一种司法方法来对待,是指法官创造性地理解和适用法律,对案件做出理性判断并能动地服务社会[5]。还有学者进一步明确司法能动就是指司法机关具备解释法律的权力,可以通过法律解释对法律予以补充[6]。

中美两国的司法能动基于不同的角度而展开。美国语境中的司法能动作为一种司法哲学而存在,司法机关可以基于正义的需求和人民的信赖不拘泥于成文法和先例,广泛运用其手中的权力以保护人的尊严。中国背景下的司法能动更多地体现为一种政策,实际上是对我国司法公正性程度不高的一种政治性弥补。因为国情、宪政体制和法律文化的差异,两国的司法能动呈现出完全不同的特质。

一、法治型能动与政治型能动——两种司法能动的性质界分

(一)作为法治型能动的美国司法能动

尽管能动主义似乎是对既定宪政秩序的破坏,但恰恰相反,美国司法能动正是法治主义的产物,它体现了美国宪法赖以建立的权力制约思想,更表现了从形式法治向实质法治的转变。

在自由资本主义时期,为了避免封建主义的噩梦重演,资产阶级法学家恪守严格规则主义,强调法律的安全性与法律的完善程度密切相关,对形式法治大力提倡。如马克斯·韦伯认为资本主义需要的是像机器一样值得信赖的法律,戴雪对正式制定的法律倍加推崇。但在规则加事实等于裁判的逻辑演绎中,容易导致对法律规则的机械遵守,并将正义是否能够实现取决于“法”本身是否完美无缺。弗兰克·米歇尔曼则进一步从历史的角度对制定法的合理性提出质疑,他认为法的制定者不能合理地对今天任何一个人主张合法权威,并进一步指出法律的终极无限性:以极大的确定性去预期规则所遇到的任何情况,对于作为人的制宪者几乎不可能。如果把这个宪法难题称之为宪法的时间性问题,美国宪法是通过第五条来解决的,即人们可以随时启动修宪程序。但是公民并不能在他们选择的任何时候修改宪法,因为宪法第五条强加了绝大多数票通过的严格要求,并设置了阻碍修宪通过的繁杂程序。在此背景下,宪法解释的作用日益彰显,但是大量的解释路径是存在争议的,是采用原初主义的、文义主义的、道德主义的、先例本位的还是正义本位的解释方式?就奥斯丁和拉兹之间的对比,法律解释可以围绕主权的意志来决定,也可以围绕正义和理性来进行,这种解释路径的区别在司法领域分别被冠以克制主义和能动主义的标签。理性的解释方式被卢本菲尔德称之为“合法性的解释”,他认为宪法的解释方法有责任去发现一种能够响应美国宪法之独特性的方式——这种方式把宪法作为其所是的那种特别的事物来维护[7]。社会法学派的代表人物霍姆斯、卡多佐主张由司法机关去实现宪法的变迁功能,作为具有代表性的能动主义者,他们认为知识本质上是语境的,主张对司法权采取更少的限制。在这些社会法学家看来,法官不仅仅是法律的适用者,更加是法律的创造者,法官的基本任务在于克服形式法治的局限性,宣扬实质法治以维护社会正义。

司法机关通过法律解释对制定法予以完善是为了克服制定法的局限性。但是司法机关为什么具备此种职能,其正当性何在?法院本身的独立性会不会使这种司法能动偏离法律的轨道而导致司法权被滥用?传统的三段论演绎模式会不会演化为“S(刺激)+P(个性)=D(判决)”[8]?最为普遍接受的答案为:任何一个制度框架内都必须有一个最终的裁决,同时法官也与普通人一样,将服从法律规则视为一项基本美德。人们有同样的理由相信法官不会做出影响司法公正的裁决,因为美国的法官有着相似的培训经历和教育背景。而与此同时,立法机关的成员并不能完全地代表民意。能动主义的支持者认为,司法能动绝不是意味着法官恣意妄为,只不过使法官的行为由一个相对狭小的空间迈向了更加广泛的空间,这个空间的边界由宪法的价值以及宪政秩序构成,并将宪法所确认的普遍法律原理以及正当行为准则作为规制司法能动的基本要素[9]。在美国的宪政实践中,为了避免司法审查演变为司法至上,最后的策略是对法官的惩戒:包括对法官的弹劾,上诉法院的控制,重组最高法院以及对法官的不服从等等。具体而言,众议院半数以上、参议院三分之二以上成员通过表决可以对法官进行弹劾,国会还可通过增加新的法官的方式反对最高法院,如罗斯福执政时期对最高法院的重组计划;国会还控制着最高法院的上诉管辖权以及所有下级法院的管辖权,而且它还可以取消法院在某些领域未恰当行使的权力,并可通过对法官的任命来行使一种最为有效的制约,如马歇尔法院让位塔尼法院,沃伦法院让位于博格法院。况且,最高法院的判决也可能会被宪法修正案彻底推翻,宪法第十一、第十三、第十六修正案就表明了这点[10]。概括地讲,尽管法官在判决中可以创造新的行为准则,但是这种行为准则必须以宪法所确立的基本原则和内容作为指引,是基于法治主义的一种能动。

(二)体现为政治型能动的中国司法能动

从中国司法能动的理论基础来看,司法能动实质上是“司法权属于人民”的现实体现。马克思主义经典作家特别强调审判机关的阶级属性,恩格斯指出法院所担负的政治职能的实现必须以法院社会职能的实现为前提[11],列宁认为“最广大被剥削劳动群众参加下的人民法院,才能使遵守纪律和自觉纪律的愿望不至于成为空洞的愿望,才能有革命的政权”[12],在他看来,法院不仅仅是惩罚机构,还担负着教育民众自觉守法的功能。“这种法院模式的基本原理在于将某种有关正义应如何实施的共同概念付诸实施,包括:减少手续、尽快触及正义,平民战胜法律的公正概念。”[13]无产阶级法院的基本目的在于维护人民对司法的需求,一切有利于实现司法正义、促进司法公平的司法行为都是符合司法的人民性的。在对人民法院的专政职能予以重新审视以后,后斯大林时代的社会主义法院越来越重视与民众、社区和社会的关系,通过发挥解决纠纷的基本职能,维护正常的社会秩序,审判机关在社会结构体系中的工具性作用日益彰显[14]。同样被冠以“人民法院”称谓的社会主义中国的审判机构,所有的回归到人民、创造条件化解纠纷的能动性措施,均是以社会主义司法权本身所追求的基本目标为出发点的。

从中国司法能动的生成和演进来看,这种能动并非建立在司法独立和法治权威的基础之上,而是属于由上至下的一种权力推动,主要体现为对党的方针政策的体现,用政治纲领代替制度构建。如执政党提出“三个至上”的司法方针后,司法机关为了响应党的政治主张,维护社会的稳定与和谐,特别强调法官不仅仅应局限于审判本身,更要在审判之外去化解纠纷、实现公正。从积极的方面讲,我国的司法能动是司法回归人民、体现社会需求的正当结果。也体现了执政党对依法执政、科学执政等执政观念的一种全新探索,而且这种能动在一定程度上化解了司法执行不力、司法效率偏低的历史难题,对于司法效能的实现具有很强的现实价值。但这种司法能动在一定程度上不是一种法治框架内的能动,是权力干涉司法的一种全新形式,会对司法独立带来负面影响。司法机关在审理案件时会出现这样一种结果——尽管与司法的本质相违背,但是由于具备了政治伦理的正当性,具备了在中国土壤中生存的可能。

政治性能动充满了权力主治的色彩。按照我国宪法和法院组织法的规定,上下级法院之间是一种审判监督关系,主要是一种业务上的指导。但最高法院在制定司法解释时,并不仅限于个案的适用,而是具有很强的立法特质,并且对下级法院的刚性约束力十分明显。在地方各级法院中,地方法院也往往会制定相关的法律适用规则,对本级法院或者下级法院的审判活动予以约束,体现了一种权力等级的色彩。从各地司法能动的实践来看,我国的司法能动属于没有规则约束的自行探索,甚至对能动的实施主体、条件和标准都没有形成统一的认识,往往是党委和上级法院一声令下,各地法院大展拳脚,形成了“陇县模式”、“马锡五模式”、“平舆模式”等不同的司法能动模式,但这种繁荣的背后是司法权运作的一种不确定性,与其说是司法能动,不如说是“司法乱动”。

从性质上看,中美两国的司法能动有着不同的理论基础和时代背景。美国式的司法能动围绕着现实与制定法之间的冲突和张力而展开,其哲学基础为法律实用主义,强调法官对社会正义的追求。同时美国司法权受国会和总统的监控,其基本价值理念在于对法治精神的信仰和推崇。中国语境下的司法能动主要体现为政治上的推动,其根本目标在于更好地实现社会主义司法权的职能,而这一目标的解决,是建立在塑造法官全新的司法理念、培养法官亲民司法作风的基础之上,并特别强调法院的政治职能,导致这种能动在一定程度上脱离了制度的轨道,具有很强的权力主导的色彩。

二、结构型能动与方法型能动——两种司法能动的外在表现

(一)作为结构型能动的美国司法能动

在沃尔夫对美国司法能动的经典二分法描述中,司法能动可以通过法官行使自由裁量权的方式进行界定,也可以根据司法判决与宪法的关系进行界定。就第一种方式而言,能动主义的法官有义务为社会不公提供司法救济。主要体现为:第一,在宪法解释中采用“非解释主义”的方式,可以根据“未包含在宪法文本中的众多参考文献和执行性规范来做出裁决”[15]。第二,不拘泥于先例的约束,尤其是在宪法实践方面。美国大法官霍姆斯就认为,“时代的迫切需求,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,都要比三段论的演绎更为重要”[16]。第三,法官在程序上的自由,不应将程序视为正义实现的障碍。第四,作出超越诉讼之外的广泛裁定,重视司法的决策功能[17]。

第二种意义下的司法能动则是围绕司法审查在美国的宪法地位而展开,在这个框架下,司法能动就是在宪法案件中由法院行使立法权。“传统的司法审查——局限于一部实施睿智的宪法所发布的明确命令——代表了司法克制主义一方,而现代司法审查——在包含笼统模糊原则的宪法所留下的缝隙间进行立法——代表了司法能动主义的一方。”[18]此种司法能动更多地体现为法律原则的概括,社会政策的制定,对公权力行使的合宪性审视,而不局限于针对某一项具体问题。波斯纳的观点更为直白,他在论及司法自制与司法能动时认为这两个名词可以在不同的意义上使用,一种是指法官是否能在审判过程中注入自身的政策观念和法律观点,另一种是指法院体系相对于其他政府部门的权力应该扩大还是缩小。就第一种意义而言,波斯纳认为这不是他所理解的自制抑或是能动的根本差异,因为法官在审判中依照自身观点对案件予以判断根本是无法避免的。对于后一种标准而言,波斯纳认为属于结构上的判断——这种结构实质上是一种宪法所划定的不同权力之间的关系,因为美国宪法的初衷在于用司法权来制衡其他政府权力部门[19]。

沃尔夫和波斯纳在对司法能动界定时不约而同地采用了层次上的划分。最薄的司法能动是指法官在审判案件时加入自身对法律的理解和判断;居中的司法能动是指法官在审判中对成文法和先例的实质改变,通过作出广泛的司法裁决消解一切阻碍社会正义实现的因素;最厚的司法能动是指运用司法审查的手段达到对其他权力的限制,即所谓结构上的能动——这种结构能动是指超越司法本身而言,是法院在宪法的空隙中立法。在他们看来,通过司法权的行使树立司法权威,影响其他权力形态,对公民权利和社会福利政策做出方向性指引,才是司法能动真正的意义所在。

结构性司法能动立基于联邦党人对三权分立思想的反思。孟德斯鸠所确立的三权分立学说并未对三权之间的关系作出明确的阐释,美国制宪者们在建国时也忽视了这个问题,他们认为“通过设计政府的内部结构,就可以通过各政府组成部分的相互关系使每个组成部分都成为使彼此保持适当位置的手段”[20]。但是分权本身并不能避免多数人的暴政,麦迪逊倾向于一个非政治性的部门来实行宪法的意志,汉密尔顿的表述更为直白,“司法部门的任务决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡,因其具备的干扰与为害能力最小……可宣布违反宪法明文规定的立法为无效”[21]。联邦党人对法院的宪政定位是司法审查制度确立的理论基础,成为能动主义者运用司法权限制其他权力的重要理论支撑。尽管美国宪法并未对联邦法院的司法审查权予以明确规定,但通过马伯里诉麦迪逊案予以了确认,在后续的发展中逐渐从对是否与宪法相一致的严格审查演变为对是否符合自然正义的现代司法审查,司法审查的根本目的在于维护宪法的权威并对宪法所确立的基本原则和民主法治精神予以宣扬。

在美国司法权的发展与演进过程中,这种结构型的能动主要体现为通过判决对立法与行政部门进行制约,对公共政策的参与以及增设公民权利等主要内容。在罗斯福新政实施前的最高法院洛克纳时代,共有 184项州立法被最高法院基于“正当法律条款”和“法律的平等保护条款”被宣判无效[22]。沃伦法院时期的贝克案中,原告对 1901年田纳西州分配大选议席的立法提起诉讼,认为由于人口结构的变化,使得议员代表选民的比例不平衡,违背了选举平等原则。布伦南大法官按照宪法修正案第十四条确立的平等保护原则认为联邦法院有责任去解决立法机关无法解决的政治难题,并可以依照判决来重新划分联邦和州之间的立法权。贝克案不仅改变了 Colegrovev诉 Green案以及 Smiley诉 Hohn案因涉及政治问题被驳回的状态,而且运用司法判决对本应当由立法机关运用立法手段予以修正的政治问题予以了涉足,在美国宪政史上具有重要的地位。在莫里森案中,联邦法院认为国会颁布的《预防暴力侵犯妇女法》中有关起诉施暴者的规定超越了国会的立法权限而应被宣告无效。法院对于行政权的限制也非常明显,在 1937年以前,联邦法院对政府在保障少数人的利益中能做什么以及不能做什么有过判决。在 1959年到 1973年期间,联邦法院在有关淫秽物品的一系列判决中告诫政府压制淫秽物品的权力是极其有限的。尽管联邦法院的这些判决在法理上具备争议①主要体现为法院的准立法行为不具备民意基础,是反多数主义的。,但就事实本身而言,确实是法院对立法权和行政权的一种制约。

作为一种结构性司法能动的重要体现,美国各级法院的基本宗旨还在于不拘泥于某一例具体的司法判决,而是通过对公民权利的创造和对社会政策的影响来限制公共权力行使的界限和方式。如著名的罗伊诉韦德案所确立的堕胎权,纽约时报诉沙利文案所进一步肯定的新闻自由权,马普案和米兰达案所确立的刑事证据采信原则,对不受欢迎的少数人群体的言论自由和宗教自由的保护,强迫各州建立起执行死刑的理性制度等等。法院对社会政策的影响也非常广泛,如在廷克诉得梅因独立社区学区案中,联邦法院所做出的判决就对美国的越南战争政策产生了巨大的影响。

(二)作为方法型能动的中国司法能动

按照前文对中国司法能动蕴含的解读,中国目前可以被归入到司法能动范畴的法律事实主要有如下几类:一是最高人民法院作出的具有普遍适用意义的司法解释,这种解释存在两种主要情形,即发布具有准法律性质的文本性司法解释(如最高人民法院制定的《民事证据规定》),或者针对某一个具体案件所做出的司法解释 (如最高人民法院制定的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》);二是在司法裁判中对法律原则的运用,如上海市闵行区法院对“婚姻忠诚协议”的认可,就是运用了私法领域中的意思自治原则,同样民法中的公平原则和公序良俗原则在司法判决中也被大量援引;三是树立典型案例指导机制,最高法院对具有指导意义的案件汇编成册,对相似案例予以指引。地方法院如南京中院也发布了典型案例,发挥司法的价值指引功能[23];四是对政策和常理的参照适用,如基层法院在审理劳动争议案件时,对地方劳动行政部门颁布的政策性规定予以参照;在马青诉古南都酒店一案中,法院依照常理做出了认定,体现了法院对社会道德与民间惯例的尊重[24];五是建立司法便民机制,如大量设立巡回审判法庭,将纠纷化解于田间地头;六是建立起大调解机制,将司法调解与人民调解、行政调解相结合;七是各级法院在其他制度上的创新,如积极探索创业投资、风险投资所形成股权的司法保护措施,妥善审理农业承包、转包、租赁等合同纠纷案件,依法保护土地承包经营权的自愿、合法流转[25]等;八是司法机关对行政机关提出司法建议,以及采取其他方式参与社会政策的制定和实施等等。

中国目前的司法能动不能按照沃尔夫的两分法来加以简单地评判,对某项司法行为是否能被纳入到能动的范畴并无一个统一的标准。这种能动主要体现为一种方法上的能动,而这种方法的外在表现又显得特别纷繁复杂,既有法律意义上的方法,又有哲学意义上的方法,还体现为一种政治工具。可以被纳入到法律方法范畴的有制定司法解释以及法官在审判中的自由裁量行为。最高法院所做出的司法解释就是为了服务审判本身所遭遇的制度盲区而存在,并且对扩大解释的行使显得非常小心。地方法院在审判中的能动性探索主要体现为司法方法,如在审判过程中法官改变了传统的逻辑演绎的判案方式,引入了利益衡量、先例尊重以及法理解析等方法。哲学意义上的方法体现为发挥法官的主观能动性,通过构建特定的平台,想方设法化解矛盾,体现司法的公正。法院与法官的价值不仅仅体现在审判过程中,更重要的是体现在维护社会稳定和促进社会发展中。可以这样讲,“我国的司法能动明显地是法律上权力模糊状态下的产物,不具有明显的权力制约功能,而具有一定的社会安抚功能和政治姿态功能”[26],其基本宗旨在于通过方法的创设来回应社会对于司法的需求——既有经济国际化的需要,也是乡土社会对创新纠纷解决机制的渴望,还体现为执政党运用司法手段去实现特定目的,而这种司法能动外在表现的混乱也许是深入探讨中国司法能动问题所必须解决的首要难题。

中美两国的司法能动并非绝然没有重合之处,二者在“薄的司法能动”上有交叉,都推崇法官在司法裁判中应当发挥自由裁量权,认可法官主动去发现案件、审判案件,并都以一定的法解释方法、推理和论证方法作为载体。两种司法能动主义还都认可司法机关的公共职能,都特别赞许法院在公共政策实现上的巨大影响力,甚至都推崇司法机关为了追求社会效果而不必拘泥于法律本身的囹圄,但就两者的表现形式来看,其差异性显然要远远多于共性。可以这样讲,美国司法能动主要是为了服务于权力的平衡,而中国司法能动主要是为了服务于诉讼,从而化解社会矛盾,实现司法公正。

从两国司法能动产生的制度基础来看,美国司法能动尽管也强调法官在审判案件中运用法律方法实现对正义的追求,但这种能动来源于三权分立所确立的制度框架,围绕着司法权在国家权力体制中的作用而展开。中国司法能动的展开也无法回避司法权在我国权力体制中的地位问题,不能突破宪法对于司法权的性质定位,司法机关只能服从于权力机关。尽管司法机关可以采用司法建议的形式对有关国家机关予以适当的监督,但这种监督并不存在效力上的刚性。从目的来看,美国司法能动的价值在于破解权力的专断,通过司法机关的创造性活动适应社会的发展和变迁,以实现社会的正义和权利的保障。中国司法能动的目的在于对司法权的修补,以弥补司法机关威信不高、效率低下的弊端。与此同时,两国司法能动外在表现的差异也非常明显。在美国,法院不仅在审判中不拘泥于成文法和先例,更重要的是通过司法审查的路径监督其他权力形态,并通过宪法解释的方法解决法律的一致性和连续性的问题。其中,对权利和资源的再分配以及解决纠纷的司法权交给了初审法院,对于规则的创造主要交给了最高法院。中国的司法能动主要体现为司法裁判方法,包括抽象规则的制定,个案的指引或者是诉讼条件的创造。尽管也存在“造法”性司法解释,但无论是涉及的程度还是广度,均与美国有所不同,并且从整个司法能动的进程来看,真正被推崇的能动主要是指基层法院开展的提升司法效能的便民型能动。

三、结语:关于中国司法能动的几点思考

由于我国司法权的社会主义属性,司法能动主义似乎天然具备了良好的生长土壤,属于不证自明的问题。但是如果对中国的司法能动问题缺乏一种法理上的证成,仅凭政策来大力宣扬或者是仅基于西方法治理念对其加以评判,均是一种缺乏理性的态度。

(一)如何看待美国经验

必须指出的是,美国式的司法能动不具有普适价值。作为司法能动主义的发端地,美国司法能动取得了良好的社会效果,特别是在克服极端的形式法治,深化司法权的权力控制功能等方面具备合理性。然而美国司法能动的成功实践,与美国的宪政体制、法治传统、法官的职业道德和法律修养以及其他权力形态特别是行政权的扩张等客观现实密不可分。在中国司法能动的路径探索中,切忌照猫画虎,将美国经验作为中国司法能够能动的合法性注脚。但美国司法能动也有值得借鉴之处,首先美国司法能动是建立在对宪法和法律尊重的基础上,尽管法官在判决中涉及的内容非常广泛,但其前提恰恰是对法律规则的信仰和司法克制的存在,而绝不是一种恣意的能动,这正是我国司法能动所欠缺的。到底我国的司法机关该如何能动,必须有一个宪法层面的定位问题,不能抛开宪法本身去谈能动,否则这种能动就会缺乏合理运行的轨道。其次,美国司法能动的成功与法官职业化和法官的高素质密不可分。尽管司法能动在美国也备受争议,但由于法官的判决所取得的良好社会效果,还是推进了美国民主的进程。需要特别指出的是,美国司法能动尽管以权力制约作为最终目的,但这种制约是以能动式的判决作为基本方式,主要体现为判决中的法解释方法。我国的司法能动尽管也是作为一种方法上的能动而出现,但是这种方法更多地体现为一种哲学意味上的方法,并不是一种严格意义上的法律方法,在法律解释、法律适用以及法理推论等方面的短板,可以从美国经验中获取。

(二)司法能动的必要性和可能性问题

司法能动主义在美国兴起的根本原因在于法律规范与现实发展之间的张力。由于政治利益集团和压力集团的作用,国会的立法进程总是偏缓,客观上需要法院及时采取法律解释的功能弥补国会立法的滞后性,同时美国的权力分立体制和宪政理论为司法能动的推动提供了制度支持和思想保证。而美国司法机关能够能动的最重要前提是法院本身的超然性和独立性:司法能动的主体性相当明晰,法官的宪法地位不受干涉和动摇。

司法能动在中国是否有实现的必要,恐怕还需要一番合理的论证,因为相对美国而言,我国的立法活动效率更高、针对性更强,是否需要由法官来履行一定的造法功能还值得商榷。同时由于受我国议行合一体制的制约,法院在公共政策领域能够起到多大的作用还是一个未知数。从我国司法能动的表现来看,副作用可能会相当明显:由于我国司法机关的独立地位还没有完全建立,在缺乏法官自主的前提下谈能动,会不会又是一种“政策干预法律”的表现?

(三)司法能动与司法克制的关系问题

在美国宪政发展史中,司法能动和司法克制并非一种非你即我、互相对立的关系,而是与社会现实需要和法律规范本身紧密联系,在某一个历史时期可以是能动主义占上风,另一个历史时期则体现为司法克制的天下。能动与克制本身也没有明显的界限,法官可能对立法的原意产生怀疑而站在能动主义一方,也可能同时因为对先例的尊重而持有克制主义的立场,法官对于能动还是克制的理解更多地体现为程度上的差异。

在我国司法能动的展开中,官方的论调值得审慎对待。如王胜俊认为“中国特色的社会主义司法应当是主动司法”[27],公丕祥认为能动司法不是应对金融危机的一时之策,而是人民法院工作发展的长久之计[28],言下之意暗含了司法能动应该作为司法权运行的基本策略和基本原则,并应当使其常态化。那么,将司法能动作为司法权运行的基本原则与司法本质应当是被动和克制的关系应该如何把握?如果“司法能动是社会主义司法权运行的基本原则”指的是在依法司法的前提下发挥司法机关的主观能动性,那么这种意义上的司法能动就缺乏探讨的价值,因为不论是司法机关还是其他国家机关,发挥主观能动性均是其职权范围内的应有之义,甚至在美国以及其他西方国家中也大量存在这种意义上的“能动”。如果把司法能动不仅仅当做一种哲学上的主观能动来对待,而是将其作为司法改革的突破口,或者是作为司法权运行的一项原则,在法治化程度不高、对规则缺乏应有尊重的中国,其潜在的危害也是不言而喻的。

(四)司法能动与司法权的性质

“一个国家法制的统一与其法院体系的完善及法院通过法律解释消除法律冲突的创造性实践有着密切的联系。”[29]美国建国后联邦法院的角色不仅仅在于审判案件、化解纠纷,通过宪法解释弥补法律漏洞,而且还在于对联邦制度的维护,以延续制宪者们对美国国家结构的安排。纵览联邦最高法院审理的违宪审查案件,如 1904年的索恩希尔诉亚拉巴马州案,1905年的罗契纳诉纽约州政府案,1940年坎特韦尔诉康涅狄格州案,1957年舒华尔诉新墨西哥州案等有重大影响的案件,均是联邦法院为了维护宪法权威,就联邦和州之间法律规范的统一做出了相应的判决。

我国是单一制的社会主义国家,从单一制的国家形式出发,司法权应当在宪法和法律的框架下,由中央机关来统一安排,从而体现司法权作为国家权力的基本属性。然而由于地方司法机关的“行政化”和“地方化”,在法院的设置、经费来源甚至人事任免上与地方密切相关,导致司法审判成了地方的司法审判,在此背景之下谈司法能动是不是有对司法机关的地方化进一步推波助澜之嫌,或者使“司法能动”成为地方分享司法权并对抗司法权统一的新法宝?

对于目前政治话语推动下的司法能动,必须要结合中国司法权的本质和运行现状持一种谨慎的态度,但也绝对不是对司法能动的一种全盘否定,相反的是,如果以宪法和法律为基本框架,统一司法能动在中国语境下的蕴含,探索出一条适合中国特色的司法能动道路,对于树立司法的权威,提高司法的效能,体现司法的社会职能,使司法回归其本质属性倒是大有裨益的。

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责任编辑:邵东华

D911

A

1008-6951(2011)01-0099-07

2010-10-15

1.秦前红(1964— ),男,湖北仙桃人,武汉大学法学院教授,博士生导师;2.周伟 (1980— ),男,湖北仙桃人,武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。