“实际联系原则”的困境:废抑或留

王吉文

(江西财经大学法学院,江西南昌 330013)

随着私法自治观念以及意思自治原则在国际社会的地位的进一步增强,协议管辖制度 (英美法国家一般称之为“选择法院协议”制度)基本上在各国立法中都程度不一地获得了认可。这种状况客观上有利于国际社会在管辖权领域的协调,从而避免管辖权的积极冲突与消极冲突现象。与此相对应,在协议管辖的限制方面,各国基本上都坚持了严格的立场,这极大程度地体现了我国学者早期论断的正确性,即“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一”[1]。从相关国际公约的规定看,协议管辖制度均获得了承认。与此同时,各国立法以及国际公约也规定了协议管辖的限制,对于协议管辖的限制主要体现在明显不公正、公共秩序保留以及保护性管辖权事项如消费者合同、个人雇佣合同等事项。在当事人的协议管辖违反上述事项时,其效力将受到影响。

而在协议管辖与被选择法院的关联性问题上,即协议管辖 (本文主要以涉外协议管辖为研究对象——笔者注)是否应符合“实际联系原则”方面,目前国际社会在立法上的态度似乎比较一致,一般均不做此要求,学界也似乎形成了肯定性的立场,即认为这种“实际联系原则”是对协议管辖的不当限制,会对当事人选择中立法院的需求产生消极影响。笔者以为,毫无疑问,从当事人的角度看,“实际联系原则”确实并非绝对合理,但对此进行片面否定显然并非客观的态度。不过,对于我国而言,是否继续坚持“实际联系原则”的问题则应该做更加深入的探讨,深入地了解该原则的内在因素,而非简单地想当然,甚至人云亦云,否则将落入复杂问题简单化的窠臼之中,最终既无益于国家利益的维护,也无助于协议管辖制度的合理发展。

一、对“实际联系原则”的两种不同态度

各国基本上都在 20世纪 50、60年代开始相继对协议管辖制度加以肯定。在此之前,各国管辖权理论一般是建立在权力理论基础之上。权力理论是根据直接或间接地对被告实施有效的控制来确立其管辖权的。在一个案件中,霍姆斯法官 (Justice Holm es)声称:“普通法中曾经主张:对人的一般管辖权基础是建立在主权者享有抓捕并囚禁该人以实现主权者的利益之上。”[2]为了保证对被告行使权力,“我们采取各种必要措施以维持这种有形权力,并把这种权力施加于判决或裁决之上。这是任何人都不持异议的文明标准之一”[3]。那么,在权力理论中,一国行使管辖权的基础其实就是能否对被告进行实际控制,如果可以,则该国管辖权的行使就是合法以及合理的;反之,该国就可能拒绝对案件行使管辖权。因而,权力理论强调管辖权的行使其实体现的是一国的司法权威,是国家主权原则在管辖权领域的表现。那么,当事人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权,当事人通过选择法院协议确定管辖权的行为是对一国管辖权的排除。这种“排除理论”最为经典的案例是 1874年的“家庭保险公司”(Hom e Insurance Co.v.M o rse)案[4],该案中,美国联邦最高法院声称:“每一个公民都有权求助于这一国家的所有法院,并利用所有法律和所有法院可提供给他的保护措施。一个人不能以他的自由或者实体权利来做交换……排除由法律所授予的该国法院管辖权的事前协议是无效的和非法的。”[5]

这种状况在 20世纪 50、60年代后逐渐发生了根本性的变化。随着第三次科技革命的迅猛发展,国际民商事交往出现了前所未有的巨大发展。与此相适应,权力理论开始被公平理论所替代。公平理论要求法院在管辖权的确立上应对当事人、争议、法院以及诉讼之间的联系进行全面考察,从而符合实质正义的价值追求,并实现国际商业正常发展的价值目标。这样,绝对的“排除理论”也就被各国所拒绝,管辖权领域的私法自治与当事人意思自治逐渐获得各国的认可。美国联邦最高法院通过 1972年的B rem en案[6]认可了协议管辖制度,并使该制度正式成为美国法律的一个组成部分。英国则在 The Eleftheria案[7]中肯定了协议管辖制度。当然,在该案中,英国法院认为对于协议管辖可运用不方便法院原则来进行审查,以断定管辖协议的可执行性。大陆法国家也在立法中相继对协议管辖制度加以肯定,如 1950年德国《民事诉讼法》、1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》、1976年法国《新民事诉讼法》、1987年《瑞士联邦国际私法》、1995年《意大利国际私法改革法》、1996年日本《新民事诉讼法》等。

由于协议管辖具有排除未被选择法院管辖权的效力,因而各国立法对协议管辖普遍规定了限制性的条件。虽然各国的限制条件各不相同,但归纳起来主要涉及以下几个方面:适用范围上的限制、形式要件上的要求、保护弱者原则的限制、公共政策例外、专属管辖的限制、被选择的法院不得存在重大的不便以及被选择法院与争议之间的联系因素等。其中,最后一个限制条件其实是“实际联系原则”的要求,要求被选择法院与争议之间存在实际联系,否则该协议管辖将被拒绝。

在国际民事诉讼中,所谓协议管辖制度中的“实际联系原则”,主要是指当事人协议选择的法院应与当事人或者争议之间存在着实际意义上的关联。在涉外协议管辖的“实际联系原则”要求上,大致形成了大陆法国家与英美法国家不同的态度,即大陆法国家一般要求被选择法院与争议之间应有实际联系,而英美法国家则普遍不做此限制,如法国国内法要求被选择法院与争议有“实际”或“直接”的联系[8]。1987年《瑞士联邦国际私法》则以法律选择标准来判断“实际联系原则”,第 5条第 3款第 2项规定:“有下列情形之一时,被选择的法院不得拒绝其管辖权:根据本法,瑞士法律适用于该诉讼。”这其实是“实际联系原则”的另一种表现形式,即“实际联系原则”的法律标准:只要当事人选择了瑞士法律,那么即使争议与瑞士无实际联系,也应行使管辖权;反之则可以拒绝行使。1965年海牙《协议选择法院公约》(以下简称 1965年海牙公约)第 15条中也规定:“任何缔约国可保留对选择法院协议不予承认的权利,如果争端与所选择的法院并无联系。”由于 1965年海牙公约缔结时的成员国绝大多数均为大陆法国家,因而,该公约的规定应该认为是体现了大陆法国家的一致立场。与大陆法国家的做法不相一致,英美法国家中则不存在“实际联系原则”的限制。

对于两类国家在“实际联系原则”上的不同态度,笔者以为,以下几个方面的因素应当具有关键性的意义:其一,“不容剥夺原则”的现实影响。长期以来,各国拒绝承认协议管辖制度是建立在“不容剥夺原则”(即排除原则)之上的。由于协议管辖所具有的排除法院管辖权的效果,因而各国对当事人通过选择法院协议来排除本国法院的管辖权均表现出了相当程度的厌恶,在 1949年的 K renger案[9]中,汉德法官(Judge Hand)指出:“排除理论所遗留下来的无非只是对选择法院协议的普遍恶意 (a generalhostility),虽然这种恶意可以被消除,但它事实上一直都持续地存在着。”[10]后来,“不容剥夺原则”逐渐被积极的承认协议管辖的效力的态度所取代,但毫无疑问的是,这种“不容剥夺原则”的观念还在各国法院中存在不同程度的残留。大陆法国家一般把当事人的协议管辖确定为排他性的(专属性的),如 1987年《瑞士联邦国际私法》第 5条第 1款规定:“……如无相反的规定,对法院的选择是排他性的。”其他未被选择的法院不得对当事人的争议行使管辖权,那么,在这种情形下,受“不容剥夺原则”观念的影响,为了防止当事人的协议管辖对本国法院的不当侵蚀,要求当事人的法院选择与争议有“实际”的联系就有了一定的正当基础。英美法国家则一般不认为当事人的法院选择协议是排他性的,并不绝对地影响有管辖权的法院对当事人的争议行使管辖权,因而法院享有行使管辖权的自由裁量权。其二,更为重要的是,不方便法院原则运用上的不同态度。英美法国家在当事人的协议管辖的效力上并不认为具有绝对的排他性,仍然可以运用不方便法院原则来进行审查。在 The Eleftheria案中,英国法院声称,法院在行使自由裁量权时,必须考虑具体案件的所有因素,特别是要适当地对下列因素加以考察:证据在何国取得,以及因此在英国或在外国审理案件的有关便利条件与相关费用;合同适用的法律,如果是外国法,那么该外国法与英国法是否存在重大的区别;当事人与哪个国家有联系,密切程度如何等。“英国法院对上述因素的考虑以决定是否行使自由裁量权,这本质上是与不方便法院原则一致的。”[11]英国法院在 The Eleftheria案中所确立的规则被新西兰、澳大利亚、加拿大、以色列等国所遵循。虽然美国法院在 B rem en案中确立了“合理性标准”以及严格的“严重不方便”规则,其中不涉及不方便法院原则运用中所需考虑的公共利益因素,但是,并不能因此就认为完全排除了不方便法院原则的适用。对此,有学者认为:“虽然选择法院条款并不涉及公共利益因素,这只是说明当事人已经预见到了在被选择法院进行诉讼的各种私人便利因素,因而不方便法院原则还是具有适用空间的。”[12]而且,在美国的下级法院中,多数法院支持这种主张:即使存在有效的选择法院条款,法院也可适用不方便法院原则,甚至可以全面地适用不方便法院原则以审查选择法院协议的可执行性[13]。大陆法国家则普遍不存在不方便法院原则,因而不能对当事人的协议管辖运用自由裁量权而加以拒绝。那么,为了适当避免当事人的协议管辖对本国法院的管辖权产生过多的消极后果,在立法中规定“实际联系原则”可以适当地实现保护本国管辖权的目的。

二、我国立法要求“实际联系原则”的正当性探讨

我国立法对“实际联系原则”持肯定立场。《民事诉讼法》第二百四十二条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”不过,对于该条中的“实际联系原则”,我国学者多持批评态度,认为它不符合协议管辖的发展趋势,并不符合协议管辖的本意。我国已故著名国际私法学者李浩培先生在对该条规定进行评价时提出了批评,他认为:“该条规定,在其要求当事人对直接国际裁判管辖权的合意(该条称为‘协议’)选择与争议有实际联系的地点的法院管辖这一点上,尚值得仔细斟酌,因为这样的要求就排除当事人以合意将直接国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性,而这是对国际经济往来的发展不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体,不论是自然人或法人,通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望,而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点的法院管辖就是排除选择中立法院管辖的可能性,其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约的缔结,而对国际经济往来的发展不利。所以现代各国国际民事程序法发展的趋势,是不要求选择与争议有实际联系的地点的法院。”[14]

显然,李先生支持对协议管辖不作过多限制的主张,从而实现协议管辖的初衷:体现当事人意思自治原则,从而实现当事人的正当期望目标。而我国的其他学者在论述到协议管辖制度有关问题时,也是常常以此作为自己的立论依据借以反对其中的实际联系原则。

笔者以为,协议管辖是以当事人意思自治原则作为理论基础的,因而从理论上说,除非是专属管辖领域或者出于特殊保护政策需要,否则,任何对协议管辖增添附加条件都是某种程度上对当事人意思自治原则的侵损,也不利于协议管辖制度的发展。

从当事人的角度来看,协议选择管辖法院显然有他们自身利益的考量,他们之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议,或者是合同双方相互妥协的结果,或者是当事人利用第三国法律制度的完善从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理,或者是当事人期望利用第三国法院的特殊经验与技能从而解决某些特殊的合同争议:“金融机构通常在合同的法院选择条款中选择英国法院,是因为能利用英国商事法院法官的特殊经验与技能。”[15]所以,在协议管辖中要求“实际联系原则”,当事人的期望就难以实现,虽然不能就此认为他们可能因而就会拒绝签订合同,毕竟目前各国基本上都在法律选择上坚持了当事人意思自治原则,但至少对争议的有效率解决会带来不利影响,也可能会影响到判决的承认与执行,也是对当事人正当期望的一种漠视。

正是如此,因而当今世界大多数国家在协议管辖制度中都并没有“实际联系原则”的要求。欧盟《布鲁塞尔公约》中没有规定“实际联系原则”,因此可以肯定在欧盟成员国之间是禁止要求协议管辖的“实际联系原则”的。当然,由于欧盟某些成员国国内法中还坚持该原则,而且《布鲁塞尔公约》第 4条中明确地表明对在欧盟成员国没有住所的当事人实行差别待遇,所以,某些成员国协议管辖的“实际联系原则”要求对于在欧盟成员国没有住所的当事人可能还会产生影响。而在2005年海牙《选择法院协议公约》(以下简称 2005年海牙公约)的缔结过程中,对于协议管辖是否可坚持“实际联系原则”,各国代表之间存在一定程度的分歧。但在该公约的最后文本中并没有“实际联系原则”的要求,从公约的立法内容与表述形式来分析,可以肯定,该公约事实上是放弃了该原则。

不过,协议管辖的“实际联系原则”也有其存在的某种程度的内在价值。首先,要求“实际联系原则”对于平衡双方当事人之间的权利义务关系有一定的作用。即使是在国际商事合同中,当事人之间由于经济地位、专业知识方面的差异都难以完全真正平等,在协议管辖中强势一方很有可能利用自己的优势迫使对方接受单方选择的管辖法院,使弱势方不得不到距离遥远的地方去起诉。因而,坚持“实际联系原则”则在一定程度上起到了防范性的意义。其次,国际社会对协议管辖的限制也在某种程度上说明了“实际联系原则”的可适用性,虽然这种直接因果关系并不能显著地表现出来。“从排除协议管辖的角度看,保护性管辖和专属管辖实际上也是将本国具有密切联系的争议排除在协议管辖制度适用范围之外,专属管辖事项通常与本国具有最密切联系,保护性管辖事项则是要求弱势当事人不能被剥夺本国管辖权法律赋予的特别保护,即无论案件事实上与本国联系程度如何,推定弱势当事人与本国具有密切联系。”[16]再次,从国家的角度来分析,坚持“实际联系原则”有利于避免内国管辖权被不当地排除。从大陆法国家对“实际联系原则”的立法规定来看,各国在“实际联系原则”上大致涉及两个层面的内容,即其一,当事人对外国法院的选择应具有实际联系,其二,对本国法院的选择也应具有实际联系。前者的目的显然是防止对本国本来具有的管辖权的不当排除,从而通过“实际联系原则”以限制当事人的协议管辖。而后者的目的则是避免与本国没有关联的争议被提交到本国法院,从而防止本国的有限司法资源被“浪费”,给本国法院增加不必要的负担。瑞士法中的“实际联系原则”显然更多地强调后一种目的,而我国立法则更多地强调前一种目的,避免我国法院的管辖权被不当地侵蚀。值得注意的是,我国 2000年《海事诉讼特别程序法》第八条规定:“海事纠纷的当事人是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”这个规定被一些学者不当地理解为我国在涉外海事纠纷的协议管辖上不再坚持“实际联系原则”。笔者以为这显然是一种误解,应当认为这种规定本质上并未实质改变我国《民事诉讼法》在协议管辖“实际联系原则”上的根本立场,只是一定程度上扩张了我国法院的管辖权,至少未表明我国在海事诉讼上允许当事人选择与争议无实际联系的外国法院,从而放弃了协议管辖上的“实际联系原则”。

应当肯定,尽管我国国际经济地位已经有了长足的进步,我国的法制状况也有了极大的改善,这对于从事国际经济交往的当事人而言,片面地通过协议管辖选择外国法院从而排除我国法院管辖权的现象具有一定程度的防范效果。不过,总体上看,我国的法制状况以及司法实践状况并不对外国当事人(甚至某种程度上对于我国当事人)具有太多的吸引力,这种情形下,当事人为了实现利己的目的,很有可能选择外国法院来处理他们之间的国际商事争议。这在目前国际商事关系中外国当事方普遍相对处于强势地位的情形下尤为可能。这种状况既不利于我国当事人正当权益的保护,也有损于我国法院管辖权的行使。因而,在承认协议管辖制度的前提下,我国立法要求“实际联系原则”就具有了相当程度的正当性。

此外,笔者以为,欧盟《布鲁塞尔公约》之所以放弃“实际联系原则”(这与 1965年海牙公约的立场不相一致),应该主要基于该公约宏大的“实现判决在欧盟成员国境内自由流动”的价值目标以及更宏大的建立统一共同体的目标,而且该公约仅适用于欧盟成员国之间;并且该公约中还确立了保护性管辖权,从而极大地避免了放弃“实际联系原则”所可能产生的消极后果。

三、2005年海牙公约对“实际联系原则”的影响

2005年海牙公约实际上是以选择法院协议为载体的一个判决承认与执行公约,要求缔约国对被选择法院作出的判决予以承认与执行。该公约未要求当事人的选择必须具备“实际联系原则”。那么,与之相关的问题是,我国立法继续坚持该原则是否有现实的必要?

应当说,一个公约的缔结过程实际上就是缔约各方讨价还价、相互协商与妥协的过程,而公约则是这种过程的结果,这在现代社会中是一种常态 (这是与殖民时期相比较而言的)。所以,在公约中,各国的利益都在某种程度上得到了体现。因而国家参加该公约基本上是无损于本国的利益的。

当然,公约的最终结果实际上是缔约各方力量博弈的结果,公约所体现的内容并非对每一个缔约国都有相同的利益,而是有些缔约方的利益体现得更多,而其他缔约方的利益则体现得相对较少。因而,虽然理论上参加公约对于在缔约中充分表达了意愿的各方而言,其利益都能在一定程度上得到实现,不过,其利益同时也会在一定程度上受到侵损,尤其是对于那些经济力量较弱、法制也还不完善的国家来说,因为他们在缔约过程中所表达的意愿并不容易被其他力量强大的国家所采纳,而公约又恰恰是由这些力量强大的国家来主导并更多地体现他们的利益。此外,在实施公约的过程中发生的意想不到的情形,也同样会对法制不发达的国家产生巨大的冲击与挑战。

2005年海牙公约将会面临同样的问题。一方面是因为该公约的缔结,显然也是缔约各方相互协商与妥协的结果 (因而,公约至今尚未获得多数国家的批准而生效,据说正是因为公约本身是一个妥协的结果,而管辖权问题又涉及国家主权问题,各个国家都持相当慎重的态度,需要在批准前进行全面的可行性论证);另一方面是因为在具体实践中,将会发生案件的国际转移的现象。这里所谓的“案件的国际转移”主要是指由于当事人协议选择的结果,而使国际民商事案件从一个国家转移到另一个国家的现象。这既涉及案件在有管辖权的两个国家之间的转移,也包含案件从有管辖权的国家转移到无管辖权的国家的情形,虽然根据管辖权因素,前者本来是能够行使管辖权的(这是因为海牙公约赋予了当事人协议选择法院以排他性的效果,非被选择国家法院禁止行使管辖权)。当事人选择的结果是使案件发生了管辖权的国际转移,这与案件的移送是本质上不同的情形。

根据理性人假设原理,人们进行某种行为都是以实现利益最大化为其指针的。在协议选择法院的情形中,当事人一般会倾向于选择某个法制发达的国家法院来审理他们的国际民商事争议,虽然也不排除期望在法制不健全的情况下“浑水摸鱼”而获取不当的额外收益。这种选择可能会出于各个方面的考虑:一方面可能是对经济效率的期望,当然这不是说法制完善与效率成正比,很多情况下程序上的完善与繁琐阻碍了经济效率的实现,不过,法律毕竟在理论上为效率的实现提供了有形的基础条件;另一方面可能是正当期望的要求,当事人期望法律保证他们的正当期望能够实现。虽然不能对法制不发达国家一概而论,但是人们很容易倾向于法制发达国家才能真正做到这一点。韩国政府在对 2005年海牙公约的前身1999年《民商事管辖权与外国判决的承认与执行临时草案》发表的一份评论中曾经指出:最高法院从来没有处理过一件由外国当事人之间选择韩国法院的案件[17]。虽然其中表达的意思可能是韩国最高法院没有处理过此类上诉案件,而不是说从来没有外国当事人之间选择韩国法院,但这或许在一定程度上可以说明法制不发达国家在国际民商事协议管辖中所处的现状。

这种协议选择的结果是法制完善的国家被选择的机会更多,而法制相对不完善的国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形,从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决却多的困难局面。这种案件的国际性转移的情况对于这些法制不发达的国家而言毫无疑问是有害而不利的。

2005年海牙公约的缔结,统一了各国的协议管辖制度,并使根据协议管辖而做出的法院判决能够在缔约国之间得到承认与执行。这种结果在理论上没有对某些国家厚此薄彼的情形,但实际上由于案件的国际转移现象,却是对法制发达国家有利,而对法制不发达的国家极为不利。因为在现实中,由于趋利避害的心理特点,国际民商事关系当事人愿意选择法制较为完善的国家,他们期望使因而发生的争议能够得到较为公正的解决,并有可能获得更多的利益。虽然当事人在成立国际民商事关系的初期就意料到自己可能会不遵守协议而违约,为了避免承担过多的责任而有意不选择这些法制完善的国家,但应当说这种情况只是极为例外的情形。

严格来说,虽然近年来我国的法制建设取得了长足的进步,但是总体上说我国仍然属于法制不发达国家的行列,这一点仍是毋庸置疑的。所以我国在批准该公约后也会在相当一段时间内面临这种尴尬的境地。

笔者以为,除了加强我国法制建设、提高我国法制水平以外,作为缓解措施之一,我国应在民事诉讼法中继续坚持协议管辖的“实际联系原则”。虽然总体而言,“实际联系原则”并不符合当事人意思自治的本意,也对协议管辖的发展产生一定程度的不利影响,但在目前却仍有继续坚持的必要。当然,在“实际联系原则”的标准问题上是坚持客观标准,还是兼采法律选择标准也是值得关注的。应当承认,采用客观标准会使协议管辖规则过于机械,事实上,要完全界定客观标准中的联结因素存在立法上的难度。不过,它对于缓解我国面临的案件国际转移的困境效果更为明显。而采用法律选择标准则更具灵活性,它一方面使当事人在进行协议管辖时必须对所选择的国家的法律要有更为明确的了解,另一方面也使协议管辖和法律选择两个相互关联的方面联结起来,更具有判断上的合理性。因此,我国在民事诉讼法修改时,可借鉴瑞士国际私法,在协议管辖的“实际联系原则”标准上兼采客观标准与法律选择标准,从而做到既坚持“实际联系原则”,又赋予它极大的灵活性与合理性。

诚然,在我国批准 2005年海牙公约后,我国立法中所规定的“实际联系原则”无疑会与公约内容不相一致,这可能引发与国际条约相冲突的情况。但是,这并非一个严重且难以解决的问题,因为我国法律中一贯坚持国际条约优先原则。而且,在协议管辖中坚持“实际联系原则”,可以对非公约成员国居民适用,因此仍然具有实际的价值;此外,在国内法中要求“实际联系原则”,也对我国当事人形成某种程度上的心理暗示,从而在协议管辖时更加慎重。

结 语

从当事人的角度看,对涉外协议管辖规定“实际联系原则”的限制性条件确实有悖合理性,这极大地限制了当事人选择中立法院的可能性,对于当事人的国际民商事关系的正常发展以及正当期望的实现都可能产生一定程度的消极影响。“实际联系原则”有违私法自治与当事人意思自治的发展趋势。

不过,笔者以为,我国立法规定“实际联系原则”有着更为深层次的内在价值。从当事人的角度看,总体上看我国的当事人在国际商事关系中还处于相对弱势地位,因而可能受到外国强势一方利用其优势地位不当选择外国法院的侵扰而遭受损失。坚持“实际联系原则”,有利于保护我国弱势方的权益。从国家利益维护的角度看,坚持“实际联系原则”,可以一定程度上防止当事人通过选择外国法院而损害我国法院的管辖权。虽然理论上外国当事人有可能选择我国法院,坚持“实际联系原则”似乎将侵损我国法院的管辖权,但囿于我国目前的法制状况以及司法状况,这种对我国法院的选择并不常见,因而这种影响甚微。

2005年海牙公约会对我国现行“实际联系原则”产生影响。不过,即使我国批准该公约,也不必然地要求我国放弃“实际联系原则”。坚持该原则与我国批准该公约也不会存在无可调和的冲突。在我国立法坚持“国际条约优先”的立场下,这二者的矛盾之处是有现实的解决机制的。

[1]李双元.关于我国国际民事管辖权的思考[C].海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究.济南:山东大学出版社,1991.20.

[2]M ichigan Trust Co.v.Ferry,228 U.S.346 (1913),p.353.

[3]Id.

[4]Hom e Insurance Co.v.M orse,87 U.S.445 (1874).

[5]Id.,p.451.

[6]The B rem en v.ZapataO ff-Shore Co.,407U.S.1 (1972).

[7]The Eleftheria,[1970]P 94.

[8]张兰兰.国际协议管辖合意要件立法的比较分析[C].中国国际私法与比较法年刊.北京:法律出版社,2001.547.

[9]K renger v.Pennsylvania R.R.Co.,174 F.2d 556 2d Cir.1949).

[10]Id.,p.561.

[11]J.J.Faw cett,ed.,Dec lining Ju risdiction in Private International Law,Oxford:C larendon Press, 1995,p.47.

[12]Young Lee,Forum Selection C lause:Problem s of Enforcem ent in D iversity Cases and State Courts, Colum.J.Transnat’lL.,Vol.35,1997,p.663.

[13]Hannah L.Buxbaum,Forum Selection in InternationalContractL itigation:The Ro le of Jud icialD iscretion,W illam ette J.Int’l L.&D ispute Res., Vol.12,2004,p.197-199.

[14]李浩培.国际民事程序法概论[M].北京:法律出版社,1996.64.

[15]And rew C lark,A Toast from W all Street:ExaminesLondon’s Pre-em inence in Bank L itigation, Financial Tim es,Dec.19,1995,sec.9.

[16]郭玉军,蒋剑伟.美国联邦法院执行管辖权条款规则评析[C].武汉:武大国际法评论 (第五卷),2006.335.

[17]The Republic of Korea:Comm entson the Prelim inary D raft of the Convention on Jurisdiction and Fo reign Judgm ents in Civil and Comm ercialM atters(www.hcch.net).