法律推理及其价值追求——回眸许霆案

李 亮

(山东大学威海分校法学院,山东威海26209)

法律推理及其价值追求
——回眸许霆案

李 亮

(山东大学威海分校法学院,山东威海26209)

许霆案;法律推理;价值追求;利益平衡

透过许霆案,其背后蕴含了深刻的法律推理命题。通过分析许霆案,指出法律推理在司法过程中的作用,得出法律推理的价值追求是寻求形式理性与实践理性背后的利益平衡,而且在司法实践中这种转变是一个渐进式的过程。

一 基本案情

2006年4月21日22时许,被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道西平云路广州市商业银行的自动柜员机(ATM)上取款。许霆的银行卡(非信用卡,无透支功能)账户上只有170多元,当许霆将自己的银行卡插入银行自动柜员机并按提示,输入密码取款100元时不慎多按了个“0”,操作请求变成取款10000元,银行自动柜员机依照操作要求吐出10000元。许霆取出10000元之后,发现银行卡账户只被扣除1元。当天晚上,许霆将此事告诉郭安山。两人随即再次前往该柜员机取款,反复操作多次。后经公安机关侦查证实,许霆先后取款171笔,合计1750000元;郭安山则取款180000元。案发后,两人各携款外逃。2007年11月7日,经广州市天河区人民法院审判,认定郭安山犯盗窃罪,但考虑到郭安山自首并主动退还赃款的事实,判处其一年有期徒刑,并判处罚金10000元。许霆后被公安机关抓获归案,1750000元赃款因投资失败与挥霍而荡然一空。广州市人民检察院对许霆以盗窃罪向广州市中级人民法院提起公诉。

2007年12月,广州市中级人民法院一审宣判许霆构成盗窃金融机构罪,判处无期徒刑,并处罚金。2008年3月31日,广州市中级人民法院开庭审理许霆案,当场宣判许霆构成盗窃金融机构罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元,追缴犯罪所得173826元。2008年5月22日,广东省高级人民法院终审判决,对许霆案维持原判[1]。

二 许霆案评述

许霆案自发生就吸引了社会大众媒体的目光,单就该案从无期徒刑到五年有期徒刑的变化本身的新鲜程度看,这是不足为奇的,但该案同样引起了司法实务部分、法律界、法学界的专家学者的高度关注,该案经过一审、二审虽尘埃落定,由此而引发的讨论、反思却越发“不可收拾”了。纵观目前无论是司法实务部分人员还是法学家的讨论都热衷于将焦点放在许霆是否构成犯罪、构成什么罪、如何量刑等环节的争论上。有民法学者主张许霆的行为应定性为民法上的不当得利行为抑或无因管理行为,但大部分学者尤其是刑法学者都主张许霆的行为构成犯罪,在这一点上达成了一致,然而在构成何罪的问题上众说纷纭,莫衷一是。有学者赞同法院的定性,认为许霆的行为构成盗窃罪,另有学者主张定性为诈骗罪的、盗窃金融机构罪等等。笔者无意于纠缠这些问题,然而该案背后却蕴含着一个法律逻辑学的重要问题,在这些近乎白热化状态的讨论中,鲜有人提及本案中所蕴含的法律逻辑问题即许霆案背后的法律推理问题,而这个问题恰是非常重要的,正是基于此,笔者拟通过这个个案样本为对象,分析该案中所蕴含的法律推理问题,并由此而引发了关于法律推理价值追求的追问。

关于许霆案从一审无期徒刑到终审判决的五年有期徒刑令人诧异的变化就足以令人回味无穷了,如何解释这一变化?在理论界的讨论中,大多数学者认为法院的判决理由采用了《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定,即:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”有学者给出的解释即为该条规定为广东省高院的判决提供了充足了法律依据,法院判决从无期到五年有期徒刑的变化就是援引该条。而有学者认为广东省高院并未援引刑法第六十三条的规定,且从多个方面分析了援引该条所带来的弊端,因而又引发了学者关于法院判决到底有没有援引该条作为判决依据,该不该“撕开这个口子”、援引该条会带来哪些弊端等问题上产生分歧。而笔者仍无心于将目光投注在这些问题上,而是关注该案背后所蕴含的法律推理问题,基于此,如果我们大胆假设,没有刑法第六十三条的规定,我们该怎样面对强大的社会舆论和学术批评,法院该如何处理这个“疑难案件”?

三 案件背后的法律推理

“法律推理是特定法律主体在法律实践中以已知的法律规定和事实材料为前提,推导和论证法律结论的过程”。[2]法律推理在司法审判的实践中逐步得到采用和推广,即使在适用中存在着问题,但这并不构成否定其作用与价值的理由,仍是中国法治的巨大进步。大胆假设不存在刑法第六十三条,会产生一个什么样的结果呢?按照经典的法律推理——三段论式法律推理的设计,大前提是关于犯罪行为构成要件的具体法律条文,小前提是经过认定的案件事实[3],经过严格的形式逻辑的法律推理后得出了判决许霆无期徒刑的裁判结论。如果严格按照三段论式的法律推理就会得出这样一个结果。但是,显然这个裁判结论虽然是合法的,但是结论却触动了社会的神经,让社会大众觉得难以理解,很难接受这样一个判决结果,社会民众并不关注法官的判决结论是如何得出来的,唯一关注的就是判决结果的好坏,是否符合社会大众心目中的“正义、公平”的标准,于是在社会上掀起了轩然大波,许霆及其家属更是觉得不可想象,同时法律界、法学界有人高呼、有人伸出了援助之手,许霆案一时成为社会关注的焦点,法院的一举一动都牵动着社会的神经,强大的社会舆论压力和批评把法院推到了风口浪尖上,可以说如果没有这些压力,也许许霆案就是经过二审仍是维持无期徒刑的一审判决,不会产生任何问题,也并非是疑难案件。但问题就在于许霆案受到社会的高度关注的时候,就置法院于尴尬的境地了,究竟该如何挽救这种局面呢?这是法官也许会反思这种法律推理肯定是出问题了,即便他清晰地认识到这种法律推理是没有错的,但我们必须注意到,对于社会大众而言一个判决结果没有错并不代表一定不出问题。我们可以假设:法院可以十分肯定地认为许霆案一定会上诉,当然这种假设是出于一种日常的逻辑判断,而且这种假设并不影响本文的分析,因此,没有错但出问题的判决结果在上诉时被撤销这种局面就成了一条迫不得已的选择。

我们应该承认作为一位处理“疑难案件”的刑事法官肯定是了解刑法第六十三条的规定的,也会发现按照这种法律推理得出的结论虽是合法有据的,但仍隐约地存在着的问题不是那么令人满意,但这就是法律本身的规定,“以法律为根据,以事实为准绳”是需要法官恪守牢记的。但是当这种判决结果放在社会去检验它的社会可接受性时,就受到了严峻的挑战,承受了空前强大的舆论压力,且当时正值全国“两会”的敏感时间,法院也意识到了援引刑法第六十三条“撕开口子”开创这个先例所带来的种种弊端,在面对如此尴尬的境地中,法院在二审不得不援引刑法第六十三条来为许霆开罪,于是二审判决结果中的五年有期徒刑在社会看来就显得公正了,平息了舆论后,这个二审就是终审判决了,从某种程度上看,法院的判决似乎在寻求社会的可接受性,缓解强大的舆论压力,而不是在许霆案中的罪与非罪、构成何罪、如何量刑的困惑中徘徊。

回头反思二审中法官的法律推理,我们仍可以认定法官仍是采用了严格的三段论式的演绎推理,只不过是这次在大前提中增加了刑法第六十三条这个条款,或者可以说,一审的法律推理是一种极其严格的、单调的、僵化的三段论式推理,在二审中的法律推理更多地考虑了实质因素的法律推理,同时也兼顾了形式的法律推理。如果要为法律推理寻找一个恰当至少是看起来合理的解释的话,那么,这个解释是能够接受的,但却很难令人信服。诚然“法律推理在当下的司法实践活动中是必要的,也是必需的”[4],但如果法律推理在司法实践中的运用是以这样一种方式[5]呈现的话,无疑是对法治的一种“伤害”而且这种伤害是一种“硬伤”,归根究底仍是一种“人治”,对于法律推理在司法实践中的运用,法官应该以一种崇高的忠于职业的荣誉感严格对待。其中有一点必须要引起我们的反思,那就是我们在司法实践中真的需要法律推理吗?如果按照上文的回应得到的是一种肯定的答复的话,那么我们必须又要继续追问另一个问题——我们究竟需要什么样的法律推理呢?有学者认为法律推理的过程可以看做是将一切法律适用于具体案件的过程中的一种演绎过程,但我们必须承认不能如此简单地这样认为,其实法律推理活动是极其复杂的,“除了事实认定方面,适用法律也往往是颇费踌躇的,究其理由,或者成文法的条文语意暖昧可以二解,或者法律规范之间互相抵触无所适从,或者对于某种具体的案件无明文,或者墨守成规就有悖情理因而不得不法外通融,如此等等不一而足。”[6]“即使在法律原文明确的场合,法律家也不可能像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,保持着原汁原味。”[7]因此我们在倡导将法律推理应用于司法实践过程时要慎重考虑,是否所有堂而皇之的打着法律推理旗号的糟粕都可以进入司法者的视野,成为法官判决的一种方法呢,回答当然是否定的。法律推理的价值取向最终决定了法律推理本身的功能与作用,因此要寻找能够为法官所青睐的使之能够在司法实践中运用自如的法律推理就必须明确,这种法律推理的最终价值追求是什么?承载着怎样价值及其追求的法律推理才是我们真正需要的。因此,我们更应该清晰地认识到能够被法官运用自如的法律推理的价值何在?价值追求是什么?只有真正认识到这个本质问题,才有利于我们在司法审判实践活动中更好地运用法律推理。

四 法律推理的价值追求

美国学者庞德认为“价值问题是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的问题。即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整和行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种价值准则。在西方法律史的各个经典时期,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动”[8]。比较而言,我国此前对该问题的探讨相对较少,近些年有些改观,张中秋教授认为通过对该问题的研究“不仅能立体地反映出每一法律体系在各自大文化系统的意义结构中所处的位置,也能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异”[9]。因此如果“法律推理在当下的司法实践活动中是必要的,也是必需的”,那么对于法律推理的价值及其追求的探讨则是十分之关键的。

陈金钊教授在论及法律推理对于法治的意义时指出,法律推理有助于法治的实现;坚信法律推理的可能性是法治论者的最后堡垒;在司法过程中坚守法律推理是现代法治的特征[10]。郝建设教授认为法律推理的作用有三,分别为1、法律推理是实现司法公正的重要途径;2、法律推理是增强判决说服力的重要保障;3、法律推理使法官依靠理性作出判决。从法律推理的作用可以部分看出法律推理的价值及其追求。张文显教授指出:“在司法活动中,法律推理增强了判决的一致性和正当性,可以为法律问题提供健全的、经过充分论证的答案,因而成为法治区别与人治的根本标志之一”[11]。

综上所述,我们可以隐约或部分地看到法律推理的价值及其追求,或是从一个侧面反映了法律推理的价值所在,但未能从本质上看出法律推理的价值及其追求所在。笔者认为,法律推理的本质价值追求是在形式理性与实践理性之间寻求一种动态的利益平衡。“法律推理使纠纷的解决摆脱了主观任意和偶然随意的弊端,强调裁判的理由说明和正当性证明,使法律成为捍卫和平与公正的最佳选择。法律推理作为人类理性活动的一种形式,它必须遵守理性思维的一般形式规律。但是,法律推理又具有鲜明的实践品格,必须切实地关注现实的复杂性,满足社会对实质公正的基本要求”[12]。张传新博士这种概括是十分精确的,笔者对此持赞同的态度,同时我们也应该看到,从本质上看法律推理的价值本身及其所追求的乃是一种利益平衡。法律推理不是去一味地追求一种带有很强目的性的利益,而是在两种乃至于多种利益之间特别是发生利益冲突的时候寻求一种平衡,这相对于单纯去追求形式正义与实质正义的其他方法来说无疑增加了其困难。如此以来,需要我们正确把握利益的界定,全面、客观地运用利益平衡原则进行法律推理。

按照通俗的理解,利益就是指好处,“人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关”[13]。利益法学的代表人物耶林认为,要使利己和利他、个人与社会相结合,也就是要使利己主义和利他主义、个人利益和社会利益相结合要使它们之间保持平衡,法律就是促使这种结合的手段和工具[14]。利益法学的另一位代表人物赫克认为:“作为利益法学出发点的一个根本真理是,法的每个命令都决定着一种利益的冲突,法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益”[15]。因此有的西方法学家就认为法律本身就是法定化的利益,我们退一步讲,平衡利益至少是法律本身的应有使命之一,在平衡利益的过程中,经过长期博弈,逐渐形成了一个潜在的原则,即利益平衡原则,当出现利益不平衡的情形,就可以堂而皇之的冠以利益平衡的法律原则来解释,从而进行再次的利益分配,从而达到利益平衡或者至少是相对的利益平衡。

利益平衡作为一项隐性的原则是任何规则、秩序(包括法律制定和执行)在制定或形成过程中必不可少的一项原则,该原则的宗旨是全面考虑一项规则的制定或适用可能引起的各方面的利益变动,对各种利益做全面的考虑,不过分损害任何一方的利益,借用边沁的功利主义法学理论,就是要做到“保护最大多数人的最大利益”,“法作为社会控制的手段必须规定各种利益的分配,平衡各种利益关系,有时法还是各种不同利益的相互平衡与妥协的产物”[16],而利益的任何一种分配规则都极有可能造成参与分配各方的不满足,利益平衡作为一种手段就是要综合考量并平衡各方的利益,将利益减少方的损失减至最小。通常情况下,利益平衡的最大价值就是作为一种隐性的手段,去平衡利益。在利益平衡的范畴内,被平衡的客体当然是错综复杂的各种利益,其中当然包括形式理性与实践理性背后的利益价值冲突。

在司法实践活动中,如何协调形式理性与实践理性之间的利益价值冲突,法律推理能够恰当地承担起这一角色,而且这也是法律推理内在的优势之一,原因或者说是前提是在法律推理中贯穿了利益平衡原则,对需要调整的复杂的利益冲突进行了较好的平衡,我们不能武断地认为是形式理性还是实质理性的背后的利益更应该得到认可与保护,而是要努力在两种理性之间寻求一种合理的妥协与平衡。同时需要指出的是,法律推理在形式理性与实践理性之间寻求的这种利益平衡并不是一成不变的,这种利益平衡时刻处于一种动态的变化之中。在法律推理中,同样的法律规制用来适用不同的案件,即使是大体相当的案件中,形式理性与实质理性之间的平衡界限也是不完全一致的。在每一个个案中,形式理性与实质理性背后所承载的利益是存在差异的,至少是不完全相同的,因此在此个案中在法律推理的过程中适用的利益平衡界线适用在彼案中可能就会导致利益的失衡,诚如前文的假设,如果许霆案没有受到社会各界的广泛关注,或许此案就会一审定终身,适用无期徒刑,在当这个个案放在受到社会各界高度关注的语境下原本经过严格的三段论式的法律推理得出的结论就可能导致利益失衡,从而引发舆论的压力、社会的批评。从而,对法律推理在司法实践中的适用增加了困难,当然并不是法律推理司法适用本身的困难,而是对法官在运用法律推理的过程中如何更恰当地把握利益平衡原则提出了更高的要求,对法官本身的业务能力、道德修养提出了更高的要求。因此,从这种意义上说,法律推理的价值追求在于一种动态的利益平衡,形式理性与实质理性之间的一种动态的利益平衡。

我们必须认识到形式理性与实践理性之间的冲突与协调是千百年来法学界试图去解决而又无法解决的问题,当然,古今中外的先哲们始终没有放弃,一直在努力寻求一种能够较好地平衡形式理性与实质理性背后利益的进路与工具,笔者认为承载着隐性的利益平衡原则的法律推理扮演这个协调者的角色,当然并不是说,法律推理就能解决这个千百年来的问题,况且如果把法律推理理解成单一的、僵化的形式逻辑推理肯定是解决不了这个难题的,笔者所言及的法律推理是承载着利益平衡的,同时这也应是法律推理本身的价值及其所追求的,同时,我们也必须看到,即使法律推理能够扮演这个角色,但是并不一定就能解决这个难题,也许解决这个难题需要一系列这样的角色,但法律推理肯定是一个重要的角色,法律推理本身至少能够保证判决结果向着寻求形式理性与实质理性平衡这个方向努力,使判决结果更接近于这个平衡,同时这也恰好从一个侧面反映出法律推理在司法实践活动中的重要价值。

笔者之所以以许霆案为分析对象,恰是因为这个个案较好地诠释了法律推理的价值及其追求,当严格按照三段论式的演绎推理的一审判决不能较好地平衡形式理性与实践理性的利益平衡的时候,这时候形式法律推理就会让位于能够较好地平衡形式理性与实践理性的利益平衡的注重实质的法律推理,同时兼顾形式法律推理,但这种让位是法律推理内部的有机调整,并不影响社会对司法过程中法律推理本身的信服。用一个不恰当的类比,当“法院”和“社会”产生误会,惹了“社会”生气,需要用“道歉”换来“社会”的原谅的时候,如果用“口头”的形式仍不能有效地令社会满意,社会需要用“书面”的形式才能接受,那么“法院”就会采用“书面”的形式。但无论是“口头”还是“书面”形式都是道歉本身的一种形式,只要“社会”认可“道歉”这种方式,能够解决二者之间的问题吗,获取对方的谅解,那么有法律推理充当的“道歉”就是成功的、有价值的。

同时,我们应该认识到让“社会”从以前被惹生气就用拳头解决到转变为一种现代的、文明的、法治的“道歉”的形式来谅解对方,需要社会一个自我反思重新认识的过程,这种转变是一种渐进式的转换,且不可操之过急,以防适得其反。

[1] 参见 http://justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=101262,2009年1月4日访。

[2] 张传新1论法律逻辑[A].法律方法,第1卷[C].济南:山东人民出版社,20011

[3] 在大小前提中暂且认定许霆的行为构成犯罪且构成盗窃罪,因为许霆的行为究竟是否构成犯罪以及构成何罪并不在本文的探讨范围之内,且这种假设并不影响本文的理论假设和讨论。

[4]李丽1论司法实践中的法律推理[J].山东省青年管理干部学院学报,2008(5)1

[5] 这种方式是指在许霆案中,在运用形式的法律推理得不到一个既合法又合理的判决时,就把法律推理弃之不用,取而代之的是寻找一个既合法又合理的判决结果,同时冠之法律推理的旗号。

[6] 季卫东1“应然与实然”的制度性结合代译序[A]1麦克密克,魏因贝格尔著,周叶谦译1制度法沦[C]1北京:中国政法大学出版社,19941

[7] 季卫东.追求效率的法理代译序[M].波斯纳著,苏力译,法理学问题[C].北京:中国政法大学出版社,1994.

[8] [美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].沈宗灵译.北京:商务印刷馆,1964,55.

[9] 张中秋.比较视野中的法律文化[M].北京:法律出版社,2003,226.

[10] 谢晖,陈金钊.法理学[M].北京:高等教育出版社,2005,4892492.

[11] 郝建设.法律推理与法官审判活动[J].辽宁大学学报,2004(5):10.

[12] 张传新,司献英.法律推理过程的形式分析[J].当代法学,2003(7):10.

[13] 马克思恩格斯全集第1卷[M].北京:人民出版社,1956,82.

[14] 张宏生,谷春德.西方法律思想史[M].北京大学出版社,1990,350.

[15] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,2006,109.

[16] 张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997,54.

On the Iegal Reasoning and Value Pursuit——based on Xu Ting case

LI Liang
(Law school,Shandong Universityat Weihai,Weihai Shandong 264209,China)

Xu Ting case;legal reasoning;value pursuit;interest balance

It contains deep legal reasoning proposition in Case of Xu Ting.Through analyzing the case of Xu Ting,this article points out the effect made by legal reasoning in the judicial process,reaching that the value pursuit of legal reasoning is the in2 terest balance after seeking form rationality and practical rationality,and this change is a gradual process in the judicial prac2 tice.

167322804(2011)052002920004

D902051

A

2011201202