浅议我国商业银行中间业务法律风险及其防范

王慧萍

（包商银行，内蒙古包头 014030）

［银行保险］

浅议我国商业银行中间业务法律风险及其防范

王慧萍

（包商银行，内蒙古包头 014030）

我国商业银行中间业务的范围近年来得到很大的扩展，许多新业务在法律、操作等方面都存在风险，中间业务在银行业务领域中基本上是“零风险”的观念是片面的。从商业银行中间业务的概念和种类入手，既而引出商业银行中间业务存在的法律风险的含义、特点以及法律风险的表现，借鉴西方发达国家商业银行防范法律风险的措施，应从加强我国商业银行内部、外部建设两方面防范与控制我国商业银行中间业务法律风险。

商业银行;中间业务;法律风险

在我国，中间业务在人们的观念中就是从事中介活动并收取手续费的一项银行业务，在银行业务领域中基本上被认为是“零风险”的代名词。近年来中间业务的范围得到很大的扩展，许多新业务在法律、操作等方面都存在风险，商业银行一不小心就会碰到风险“暗礁”，使“零风险”变成实实在在的损失。

一、商业银行中间业务法律风险的特点

1.风险的分散性。中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，加之中间业务的开发、推广、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，分散面广是中间业务的一大特点。这些特点决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性。

2.风险的隐蔽性。由于银行在办理中间业务过程中，不是作为信用活动的直接一方参与其中，而是以中间人的身份，以中介或代理的角色提供有偿服务，使隐含的经营风险不易暴露。并且中间业务的大部分不在商业银行的资产负债表中反映，加上我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性，形成较大的隐性风险。

3.风险的突发性。中间业务不像银行传统业务那样受到金融监管部门和国家金融法规的严格监督和限制，商业银行也没有像传统业务一样的内部控制制度，更没有专门从事中间业务内控的机构和人员。它不需要提高银行资本需求，一般情况下只需银行和客户双方认可，即可达成业务合作协议，从而导致中间业务法律风险潜伏期长。日积月累，一旦风险发生，往往会酿成灾难性后果。

二、我国商业银行中间业务发展中存在的法律风险

（一)中间业务立法不完善产生的法律风险

法律的不完善使商业银行经营中间业务遇到大量的法律风险。一直以来，我国商业银行在经营过程中没有受到层次较高的中间业务法律法规的规范，中间业务经营秩序十分混乱，20世纪90年代，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务。近年来公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则对我国商业银行中间业务的发展起到了巨大的作用，但是由于我国商业银行中间业务发展迅速，《暂行规定》及其实施细则不能跟上发展的需要，显得相对滞后，特别是一些重要的关系还未在其中体现，使得中间业务法律关系缺乏可预期性。

（二)分业经营的金融政策造成的法律风险

1995年《商业银行法》第四十三条规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。在随后颁布的《证券法》中，又明确规定“证券业和银行业、信托业、保险分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托保险业务机构分别设立。”两部大法旗帜鲜明地树立起了中国的“格拉斯－斯蒂格尔法墙”。商业银行分业经营的法律原则由此确立，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。

三、西方发达国家商业银行中间业务相关法律体系对我国的启示

（一)银行混业经营制度为中间业务发展提供了发展空间

混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了30年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。20世纪后期，不断出现的金融创新淡化了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

（二)明确的法律规范为中间业务发展提供了保障

中间业务中银行与客户间权利义务关系的法律规范，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等，有一整套完整的法律体系对商业银行中间业务作出详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整和当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

（三)风险控制机制的完善为发展中间业务提供基础

有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。一项成功的中间业务产品既要满足客户的需要、具有操作性，又要有设计合理缜密的法律框架，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合和不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务迅速发展，又达到有效防范法律风险的目的。

四、防范与控制我国商业银行中间业务法律风险的对策建议

（一)加强商业银行外部建设

1.通过银行业协会防范中间业务的法律风险。金融业自律组织在各国的金融监管中发挥着重要作用。如银行同业公会、银行协会、银行家协会等在金融监管中发挥着重要作用，已成为许多国家和地区增强金融业安全、稳健的重要手段，金融同业组织的行业性自律管理，已成为许多国家和地区金融监管体系的重要组成部分。银行同业组织作为金融同业组织之一在很多国家和地区颇受关注，香港的银行业公会便是成功的例子。通过行业性的自律组织制定有关银行中间业务规章和协议，能够规范商业银行的日常经营行为和维护金融市场的正常秩序，从而在一定程度上确保银行业的健康、稳定发展。

2.在中间业务法律、法规以及规章的制定过程中应当注意协调性，防止商业银行无所适从所带来的法律风险。要达到这一目标，法律法规及规章的制定者必须重视立法的整体规划。由于我国专门针对银行的法律只有两个，行政法规也不多，引发法制内部不协调的主要原因来自于金融监管机构制定的一系列规章。我国处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，目前的法律法规，特别是在《人民银行法》、《商业银行法》出台以前的中间业务法规和规章都有必要进行清理。监管机构针对个别规章在条件成熟时应注意系统化。美国联邦储备委员会将其管理条例按26个字母序号编列的管理方式值得借鉴。对现有规章的系统化管理及规章内部之间的协调和及时修正不合时宜的规则均有帮助。

（二)加强商业银行内部建设

1.制定内部业务规章，订立中间业务合同、文书范本。对于我国商业银行中间业务存在的立法滞后风险，银行可以通过内部业务规章与各当事人之间一系列的契约性文件进行解决。应从基本制度上保证中间业务经营活动的安全性，商业银行针对每一种中间业务的重要风险点，制定出详细的规章制度进行约束和限制，对容易出现风险的环节重点防范。各个经办部门必须根据上级行的授权，严格按照操作手册所规定的程序办理各类中间业务，稽核审计部门和上级主管部门则根据操作手册对其进行检查、监督。此外，还要建立中间业务合同文本管理制度。既要重视发挥中间业务相关合同的能动作用，即通过建立中间业务合同文本库，公平、合理安排中间业务法律关系和当事人的权利义务架构，使中间业务相关合同具有确定性、稳定性和可预见性，又要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理，充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。

2.建立商业银行的中间业务法律论证制度。为了保证相关法律风险控制机制有效发挥，商业银行建立中间业务法律论证制度已经成为紧迫的任务。在市场经济的条件下，商业银行经营中间业务的行为主要通过商业银行自身的经营决策进行，这种决策实际上就是风险决策。在追求利润最大化的同时，防范来自各方面的风险，其中包括目标、手段、措施、办法、合作对象都应当具有合法性，在商业银行经营决策中除了进行经济上的可行性论证，还应进行法律上的可行性论证，建立法律论证制度，对不能通过合法性论证事项，实行一票否决制，确保决策事项符合法律规定，最大限度维护银行的合法权益，并逐步将法律论证制度纳入银行风险测评系统和银行风险控制系统之中。实施商业银行中间业务经营决策的法律论证制度，可以通过商业银行内部法律顾问团承办，也可以采取外聘法律专家小组方式进行。法律顾问团和法律专家小组对论证结果的法律效力负责，并考虑权、责、利有机结合，确保商业银行经营决策的法律论证效率和质量，从而降低中间业务经营过程中的法律风险。

［1］惠勤．从法律角度看待入世后的银行业竞争［J］．发展论坛，2003（3)．

［2］石俊志．促进中国银行业健康发展的重要法律［J］．民商法学研究，2004（7)．

［3］恽伟荣．当今美国银行业的三大法律动向［J］．国际金融研究，2003（9)．

（责任编辑:梁宏伟)

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