论商主体的独立性

罗海山,张加磊

(大连理工大学公共管理与法学学院,辽宁大连 116023)

相当一部分法学家认为,传统商法是由中世纪的商人法演进而来[1]。中世纪的商人起先拥有专营权等特权,是一些商事法律中特殊的权利主体。到近代初期,随着商事立法的逐渐规范化,商人的特权和地位受到削弱,尤其是法国大革命后,《法国商法典》摒弃了商人中心主义的立法模式,开创了以商行为为中心的客观主义立法模式。后来大陆法系国家提出的民商合一理论,只把商人作为学理上的概念,使商主体被民事主体所包含,丧失了独立性。

一、商主体的概念

商主体是经济活动的主要参加者,是国家建立社会经济秩序的主体性基础。各国商事法律在编纂理念、原则及立法技术上的差异使商主体的概念存在一些不同点。1807年制定的《法国商法典》采取客观主义的立法原则,坚持以商行为作为构建商法体系的中心概念;该法典第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。”[2]1897年制定的《德国商法典》采取主观主义的立法原则,以商人作为构建整个商法的中心概念,该法典第1条规定:“本法典所称的商人是指经营营业的人。”[3]随后颁布的《日本商法典》采取了折衷主义的立法原则,以商人和商行为同时作为构建商法的中心概念;该法典第4条规定:“商人是指以自己名义,以实施商业行为为业者。”[4]作为英美法系代表的《美国统一商法典》第2-104条规定:“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人,也指雇佣因职业关系表示其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”[5]

纵观大陆法系和英美法系对商主体概念的表述,不难发现商主体的概念应当包含以下诸要素,即以自己名义、经营营业、商行为、职业等。在我国立法明确商主体的概念前,为研究商主体的独立性,我们可以把商主体的概念表述为:商主体是指以营利为目的,以自己名义长期从事商事经营营业,并以此为职业的法人、合伙以及个人。

二、商主体与民事主体的区别

民事主体也称为民事法律关系主体,是指参与民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的自然人、法人和其他组织。

通过概念考察,可以发现商主体和民事主体在法律关系中的目的不同。商主体以营利为目标,要实现资本的不断增值,实现利益最大化;而民事主体不以营利为目的,参加商事活动仅仅是为了满足个人或家庭的需要,没有追求资本增值的目标。这主要表现在以下四个方面:

(1)适用的规范原则不同。商主体以实现营利为目标,商法在设计时就按照鼓励交易原则、保障交易便捷原则和维护交易安全原则来规范,由此原则派生出了短期时效主义及外观主义、公示主义、定型化主义和强制主义等限制原则,对商主体的成立及行为作出详细的规定。而民法对于民事主体的规范则遵循自愿原则,对民事行为内容和效力的判断采意思主义,严格尊重当事人的意思表示,体现出了国家在私法领域较少干预的价值理念。

(2)市场准入方面的要求不同。对于商主体而言,其进入市场从事交易活动是为了实现营利,尤其是经济实力雄厚的企业对某个特定的市场甚至社会都可能产生很大的影响。为维护良好的市场秩序,法律会在市场准入方面加以严格的限制,实行商主体严格法定原则。针对不同种类的商主体,法律设定不同的成立条件。如公司法上的严格准则设立制度对有限责任公司、股份有限公司设立条件和设立程序的规定,对其中投资人条件、最低注册资本金、公司章程以及公司存续期间股东、资本的变更等注意事项的严格规定。而民事主体参加商品交易非以营利为目的,仅是为了满足日常生活的需要,所以民法对其没有设置准入方面的限制。

(3)意思自治程度的不同。商法与民法虽同属私法范畴,但由于商法对商主体在市场准入方面有严格的限制,更多地体现了国家公权力的干预,所以商主体在意思自治方面必然会受到一定程度的限制。比如公司法对上市公司规定了严格的公示义务,上市公司就有义务通过公示制度将其重要事项及时公示,包括财产状况、经营状况、财务会计报告及重大的财产交易事项等,其目的在于确保股东、债权人对上市公司经营状况的了解,保护交易的安全和秩序。在这些方面,商主体就没有作出公示或不公示的意思自由,也没有决定公示哪些方面的意思自由,商主体必须严格遵守法律的规定,否则就会受到法律的制裁。而意思自治原则作为民法上的一个基本原则保障民事主体在意思表示方面享有较高程度的意思自由,以体现国家公权力对私法的较少干预。同样在财产领域,民事主体的财产状况属于其个人隐私,民事主体在一般情况下无公示义务。

(4)责任承担方式不同。商法为加强对商主体营利性行为的规范,维护交易安全,规定商主体承担严格责任。《公司法》规定公司成立时发起人承担连带责任,成立后公司承担无限责任及替代责任。民法坚持自愿、公平原则,规定民事主体承担过错责任,实行责任自负原则,而严格责任和连带责任仅属于民事责任中的特例,并且民事责任以填补受害人的损失为限[6]。

三、对商主体独立性的承认

有学者提出“经济和经济民主的发展,导致人的普遍商化,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别”的观点[7],企图用“人的普遍商化”的观点来否定商主体的独立性。其观点的真正含义是随着商品经济和经济民主的发展,商主体不再有特权存在,每个人只要从事该类行为并履行相应手续便可获得商主体资格,从而使其与自然人、法人等民事主体之间的差别不复存在,商主体没有独立性。纵观商法的发展历史,从中世纪商人的特许主义到《法国商法典》的平权思想,商主体经历了从拥有特权到失去特权的一个过程,并且还存在着有意贬低商主体的立法阶段。这似乎都符合“人的普遍商化”观点的逻辑。但是我们要清楚地认识到,商主体固然是以实施营利性行为为目的的“人”,但并非凡实施了营利性行为的人就是法律意义上的商主体。另外,根据我们对国外商事立法中商主体概念的分析可以看出,要想成为商事法律上的商主体,其行为必须满足特定条件,一般来说须以营利营业为目的且具备连续性、职业性的特点。商的本质并不是商品交换,而是资本的营利营业活动。商主体也不是从事商品交换活动的人,而是资本的人格化化身。[8]综上所述,所谓“人的普遍商化”的观点仅意味着商人的外延扩大了[9],并不能否定商主体的独立性。

传统大陆法系概念法学研究方法的运用,使商事实践中所不断创新的特殊商法制度不断地被民法体系所提取,特殊的商事法律制度因被提取“公因式”而抽象化,失去了本身的特殊性。如商法中出现的法人制度,就被民法体系提取,丰富了民法的主体制度。但是这些私法主体理论制度的建立是通过忽略商主体的特殊性,抽象和归纳出一般性与普遍性的方式而得到的,即用民事主体的一般性掩盖了商主体的特殊性。[10]大陆法系概念法学的研究方法使商法中的特有制度被民法不断吸收,似乎商主体没有独立存在的价值。其实,将商法中的特殊制度高度抽象化到民法当中来达到涵盖所有商事制度的想法只是一厢情愿,商主体的类型之多、范围之广,连专门制定的商法典都难以系统涵盖,更不要说由民法典来规范了。随着市场经济的深入发展,在商主体形态得到不断创新的情况下,不制定对商主体作出规定的一般规则,而依赖高度抽象化的民事主体制度显然难以适应形势发展的需要[11]。这样的规则可在两个方面发挥作用:其一,提供了确定商主体资格和地位的一般规则,对商主体具体法律形态有指导作用,有助于对民事主体制度和商主体制度进行区别;其二,提供了民法所没有的特别规则,填补民事主体规则和商主体具体形态法律规范之间的空白,实现了商主体具体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的有效统一。[8]

四、商主体的独立性与我国商事立法的完善

承认商主体的独立性对理顺民商事法律关系有重大意义。关于我国的民商立法,理论上长期存在着民商合一与民商分立的争议。两种相互对立的观点从各自的立场出发,其理由见仁见智,侧重点各有不同。在这两种商事立法模式的基础上又产生了一种新的立法意见,即制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系则以制定单行法的方式进行规范。

我国现行的民商事法律以《民法通则》为核心,为规范具体形态的商主体,又制定了商事单行法律法规,如《公司法》、《合伙企业法》等。这就使得民事主体规范难以涵盖具体的商主体,在《民法通则》规定的民事主体与商事单行法规定的具体形态的商主体之间留有立法空白,《民法通则》难以直接发挥其统领作用,针对商主体的立法显得格外紧迫。因此我们也认为制定一部规范商事主体活动的法律符合我国民商法律体系长远发展的需要。

无论是制定商法典还是制定商事通则,商主体的地位如何依然是我们无法回避的问题。有商法典的国家都会依据商主体或商行为来确定其法典的适用对象,主要有主观主义、客观主义和折中主义三种体制。纯粹采用主观主义和客观主义标准的国家已不多见,多数国家会以商主体和商行为相结合并有所偏重的方式来界定。有学者认为,我国应参考现行德国法的以主观主义为主、兼带考虑客观主义的方式确定商事主体资格[12]。我们也赞同此种体制。在制定商事通则时可以发挥商主体独立性的价值,以商主体为中心,优先制定商主体制度。由于我国现已存在若干商事单行法规,如《公司法》、《合伙企业法》等,都对特殊的商事主体制度进行了规定,所以在制定商事通则时不必再对单行的商事主体制度进行规定,应主要规定商事主体的一般制度,如成立条件、组织形式、行为规范、责任承担方式等内容。在适用时则采取以商事通则为一般、单行法规为特殊的原则,使商事通则中的商主体法部分成为与各商事单行法规相连接的纽带而贯穿整个商法体系,借助商事通则中规定的商主体身份网罗各个私法部门中的商法规范。根据我国经济、社会的发展需要,商主体法律制度所依托的商事立法模式应该是在民法典调整基本的私法关系的前提下,以商事通则调整基本商事关系,以各商事单行法调整具体的商事关系[9]。

[1]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,2000:34.

[2]法国商法典[M].金邦贵,译.北京:中国法制出版社,2000:1.

[3]德国商法典[M].杜景林,卢谌,译.北京:中国政法大学出版社,2000:3.

[4]日本商法典[M].王书江,殷建平,译.北京:中国法制出版社,2000:3.

[5]美国统一商法典[M].潘琪,译.北京:中国对外经济贸易出版社,1990:18.

[6]郭晓霞.关于商主体几个基本问题的研究[J].山东社会科学,2007(4):107.

[7]邓峰.试论民法的商法化及其与经济法的关系[J].法学家,1997(3):43.

[8]范健,王建文.商主体论纲[J].南京大学法律评论,2003(春季号):48-49,50.

[9]马建兵,任尔昕.我国商事主体法律制度的构建[J].国家检察官学院学报,2008(2):132,130.

[11]洪叶.论商主体的独立性[J].康定民族师范高等专科学校学报,2007(4):42.

[12]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006(4):83.