略论儒家法律思想与现代法治思想的冲突与融合

赵庆鸣 喻惠贤

略论儒家法律思想与现代法治思想的冲突与融合

赵庆鸣 喻惠贤

从西汉“引礼入法”到清末“礼法之争”，两千多年来，儒家法律思想一脉相承地在我国法律思想史上占据着极为重要的位置。虽然现代法治思想与儒家法律思想呈现出较大的冲突，但时代的发展也表明，儒家思想的博大精深及合理成分使它具有无限生命力，并能够在相当程度上与现代社会发展的深层需求相融合。反思儒家法律思想与现代法治思想的深层融合点，挖掘传统法律文化鲜活的现实作用，对我国当代法治建设及社会主义和谐社会建设大有裨益。

中国传统法律文化；儒家法律思想；现代法治思想

一、儒家法律思想的精神实质

儒家的发展大致经历了两个阶段：先秦儒家和秦汉以后作为封建正统的儒家。[1]虽然后者有一定的发展变化，但两阶段的思想基本一脉相承，最终成为封建社会的正统思想。儒家思想成为正统并非其成为法律思想的必备条件，但却极大地推动了儒家思想的法律化。儒家法律思想的确立过程就是中国传统法律儒家化的过程，也是儒家思想法律化的过程。“引礼入法”是中国法律儒家化的开端，它始于战国末期，形成于秦汉之际，确立于汉武帝时期，成熟于隋唐。

儒家的渊源在于“礼”。所谓礼，是中国古代社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。[2]礼是中国传统文化的核心，在中国社会的各个历史时期，在政治、法律、宗教、经济等领域，基本上都可以追寻到其踪影。传统中国社会的正统法律思想有一个大概的发展框架：从礼治思想到儒家法律思想、再到正统法律思想。当然不是说传统中国社会的正统法律思想就仅仅是由礼发展而来，但不容置疑的是，礼是传统法律思想的基础和核心。源于礼的儒家法律思想基本上是在坚持“亲亲”、“尊尊”原则上，维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”的。

（一）“礼治”思想

以宗法制为基础的礼治思想在西周时达到鼎盛，其核心有两点：一是以血缘为纽带确定尊卑贵贱的等级。二是以嫡长子为核心，即天子、诸侯、大夫、士等身份皆传与嫡长子。礼治思想坚持维护宗法制，并始终贯穿几个原则，即“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别。”

西周以后，各种学说兴起百家争鸣，儒家的发展几经坎坷，并遭遇了秦始皇的“焚书坑儒”。但至汉代，儒家思想被确立为正统法律思想，其发展也相对到了顶峰，礼治思想成为“王者法天”、“三纲五常”等。“王者法天”思想维护着皇帝至高无上的地位，皇帝权力在人间不受任何束缚，社会中君臣民的等级是天意之体现。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“三纲”，“君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信”的“五常”，是上天赐予人类的美德，违犯者便为犯罪。①参见许慎《说文解字》。“三纲”到隋唐时被明确法律化，成为维护专制制度的精神支柱和制定法律之根本原则。“一准乎礼”的唐律充分而完美地体现了“三纲”精神。

（二）“德治”思想

德治是儒家法律思想的核心之一，孔子呼吁“为政以德”；孟子倡导“以德服人”；荀子主张“明德慎罚”；董仲舒强调“先德后刑”。《唐律疏议》宣称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。其主要内容是反对统治者实行“以力服人”的霸道，反对统治者横征暴敛、严刑峻法；主张兴教化，实行“以理服人”的王道。孔子曰：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”①参见《论语·先进》。认为德礼之教优于刑罚之治，因为德与礼可以变人民被动地守法为自觉地守义，可以实现社会的根本治理。孟子在孔子德治基础上，发展出“以德服人”的王道。认为人性本善，犯罪不是人固有的本性，而是环境所致，犯罪的责任应追究到为政者身上，预防犯罪应从统治者自身做起、即实行德政。首先减轻对人民的剥削，使人民富裕、安居乐业；其次“得民心者得天下”，自己要作出表率，对人民要以教化为主，反对“不教而诛”。

（三）“人治”思想

儒家法律思想治世的着眼在于人，提倡“祖述尧舜，宪章文武”，认为尧舜、文武等是君王学习的榜样。孔子主张“为政在人”，尤其是君主的主体价值及其决定作用。认为在治理国家时，首先要求统治者以身作则：“政者正也，子帅以正，孰敢不正？”②参见《论语·颜渊》。强调“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。”③参见《论语·为政》。即将统治者的品行比喻为风，人民的品行比喻为草，就如风往什么方向吹，草就往什么方向倒一样，有什么样的统治者，就有什么样的人民。反之则是“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”④参见《论语·子路》。孟子继承孔子“身正令行”的思想，认为：“一正君而国定矣。”⑤参见《孟子·离娄》。“君”与“法”的关系，君是主要、是核心，一个君主的品德决定着一国的风气。荀子对“人”重于“法”的论述更是完备。他认为：“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”⑥参见《荀子·王制》。其基本观点有三：一是法是由人制定的，“有治人，无治法。”即治理国家的关键是人而不是法，要有好的人才能制定出好的法。二是法是由人执行的，有了良法也还得靠人来贯彻、执行，“故法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡。”⑥三是法不能对变化多端的国家大事和社会生活概括无遗，不能完全随机应变，法的漏洞需要人去弥补。

二、儒家法律思想与现代法治思想的冲突

以西方社会为主流形成的现代法治表达的是一种法律治理状态，是一种“法律的统治”。学界通常认为现代法治思想主要体现为：第一是法律至上。只承认法律是社会中最高权威，任何权力、任何组织和个人必须服从法律；第二是良好的法律实体内容。法律必须保障自由、平等、权利等基本人权，体现人民主权原则，并以维护和促进全体人民的综合利益为目标，这是法治的根本目的所在、是其灵魂；第三是良好的法律程序内容。即法具有明确性、公开性、普遍性、不矛盾性、可行性和安定性等，并不溯及既往；第四是确立法治的基本制度。如法律面前人人平等、司法独立、司法审查、权力制约等制度。

儒家法律思想是建立在以家庭为本位、以伦理为中心、以等级为基础上，把宗法伦理作为核心思想的法律文化体系。在该体系中，宗法伦理被视为法的渊源和最高价值，并凌驾于法律之上，统率着立法、司法、执法。伦理和法律之间没有明确界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质、具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化两个取向。概括而言，儒家法律思想与现代法治思想的冲突主要表现为礼治、德治、人治与法治的冲突。

（一）礼治与法治的冲突

儒家礼治的根本在宗法制，以等级制、亲属关系为社会组织架构的基础，其尊卑、贵贱、长幼各有行为规范，只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼，才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。国家的治乱，取决于等级秩序稳定与否。

在宗法等级制中，法律强调国家本位主义，要求个人利益服从集体利益，从而忽视个人权利，否定人作为社会主体的存在。法律仅仅是统治者治理国家的一种工具，体现少数人意志并只为少数人服务。从刑罚制度上看，在等级秩序下产生的是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度。现代法治以平等、自由为基础，人们平等地受法律保护，法律面前人人平等，法律体现的是大多数人的意志，尊重和保障人的权利、自由和个性是现代法治追求的目标之一。礼是差别性规则，法则是同一性规则。两者最根本的冲突在于：等级观念和平等观念的冲突，集体利益和个人权利的冲突。

（二）德治与法治的冲突

德治主张以道德感化教育人，认为无论人性善恶，都可以用道德去感化教育。注重从心理上塑造人、使人心良善，知耻辱而无奸邪之心。在法律层面上即道德原则法律化为“礼”，认为人的心灵合于礼就会道德高尚，行为合于礼就会遵守法律。违反礼就要受到法律的制裁，即“出礼入刑”。在调整社会方面，法律与道德有互补功能，但它们也存在明显差异。法律具有确定性，有明文表现形式，明确的行为模式与法律后果，有较强的可操作性。作为一种内心善恶评判的规则或价值尺度，道德没有固定表现形式，内容宽泛模糊，并具有解释的环境性和主观性等特点。作为行为规范，从内容到形式的不确定性使其可操作性大大降低，难以有效调整基本的社会关系及社会生活基本的、重要的问题。

儒家法律思想将人的行为完全上升到道德层面，这与现代法治要求不同。前者要求人在社会生活中的行为必须达到道德高度，后者则要求该行为不突破道德的最低限度。就此看来，二者对人社会行为的要求标准不一。儒家希望用道德来规范人的行为，把整个社会变成一个君子、圣人的理想社会，并认为“人非圣贤，孰能无过”。由此导致法律（道德）运用中的主观任意性和滥用道德标准。现代法治用法律来要求人的日常行为，法律的明文性、普遍性、确定性等能较好地规范和引导人的行为，使规范调整更加有效和符合社会发展及其规律。

（三）人治与法治的冲突

儒家人治的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。主要内容在于：一是君主的言行表率作用重于设法立制；二是在治理国家中选拔德才兼备之人比建立制度更为重要，即“为政在人”思想。相信人格有绝对感召力，因而发展出“为政在人”、“有治人，无治法”等极端思想，导致“法自君出”，皇帝是最高的立法者。由此在导致司法与行政一体化的同时，要能够维护国家权威，必然要把“刑”当作“法”或者简化为“法”的全部，法律成了冷酷无情治理乱世的工具或者极端的镇压手段，远离甚至排斥法律、厌诉恶讼等观念也逐步在民众心中形成。

现代法治强调法律至上和以法律为准绳，注重制定的法律要符合人类理性、体现自然正义和社会多数人的意志与利益；注重权利制衡；执法、司法和守法都要体现公平正义，法律面前人人平等，法律既是所有人的行为规范，也是所有人维护自身权利的工具，是人们现实生活必不可少的手段。

三、儒家法律思想与现代法治思想的融合

建设社会主义法治国家是我国社会发展和治理的目标。实现这一目标，不仅要借鉴国外法治建设经验，也要吸取我国传统法律文化之精华。作为中华法系主体的儒家法律思想，包含有许多积极、合理成分，符合现代社会发展深层需要，与现代法治建设相融合，并为之提供丰富的治国思想源泉。

（一）现代法治思想与儒家“礼法合一”思想的融合

儒家引礼入法、礼法互补、综合为治的主张，可与现代法治相辅相成、互为补充的关系。法律作为规则体系主要用于调整人的外部行为，是人行为的最后一道防线。而道德作为观念体系主要用于调整人的内心信念，并由此影响人之行为。在二者发挥的作用上，法律起到事后治标作用，道德起到事前内心治本作用。就此而言，道德思想观念对人行为及其稳定有着至关重要的作用。

儒家法律思想中融入的道德价值代表了中华法系的文明与智慧。“徒法不能以自行。”从古至今，法律和道德都是维护社会秩序不可或缺、互为补充的基本要素。本文认为，儒家道德法律思想与现代法治融合主要体现在以下三点：首先，儒家法律思想中的道德价值精华可作为法律正当性的立法基础或参考。对许多国家来说，重要和基本的道德规范一直都是法律来源之一。从一定意义来说，如果没有对道德理想和价值的追求与体现，法律就有可能成为专制与奴役的工具和手段。其次，道德是执法以及自由裁量权行使的价值范围或标准之一，是人们守法的价值导向。法律不能穷尽社会生活，也永远滞后于社会生活，当法律不能直接明确地面对社会生活时，道德规范和道德价值可起有效弥补作用。最后，法律价值的提升和进步始终是以社会道德的进步作为推动力的。儒家引礼入法、礼法互补也即道德法律化并非一无可取。法律与道德的调整对象往往是重叠的，同时发挥两者的作用也是规范和治理社会的必然选择，正如“依法治国”背景下也需要“以德治国”之道理。

（二）“以民为本”思想与现代法治思想的融合

儒家法律思想主张“为政以德”。其德指的是德政或仁政，含有宽惠爱民之意，强调顺民、利民，是较为合理的因子。孟子有“民为贵，社稷次之，君为轻”。荀子称“君者，舟也；庶人者，水也”、“水则载舟，水则覆舟”。历史上具有民本主义思想的人，都反对统治阶级的横征暴敛、为所欲为，都不同程度地站在人民大众立场上，呼吁善待人民，改善人民生活，以求国富民强。在此我们不去深究儒家民本思想的出发点及其实质，仅就其重民、保民、富民的思想来说，与现代法治不谋而合、极为相通。

从人民当家作主的角度看，民本思想可以理解为人民的利益高于一切，这也是社会主义法治观念的题中之意。因此，依法治国必须以人民的利益为根本出发点，使法律真正反映和保障人民的利益与要求。国家及政府的权力来自人民，并依靠于民心和民意，法律应该把“重民、保民、富民”作为规范社会、稳定社会的核心。同时，国家及政府的权力应该广泛接受人民的制约、监督，充分体现“德政”。

（三）“道德教化”思想与现代法治思想的融合

儒家把对人进行道德教育称为“教化”，通过教育，把外在的他律内化为自律。孔子尤其重视教化的作用，提倡“有教无类”、反对“不教而杀”。孟子教化的思想基础是其“性善论”。他把人心视为一切美好价值观念的源头，把治国看作是“修身、养性、治国、平天下”的道德修养过程。统治者要努力成为人民的道德楷模，臣民需修身养性，使善得到保存和发展，并向着仁义礼智等圣人君子的人格目标迈进。与此相反，荀子认为人性本恶，善是后天努力的结果。本善既不可求，伪善便成为追求的目标。为使人改恶为善就必须在后天实施教化。可见，儒家认为无论人性善恶都可以用道德去感化教育，使人心向善。

我国正处于社会转型时期，市场经济的各种法律规范尚未完善，法治建设严重滞后，规范缺失、行为失控大量存在，违背社会公德、损人利己等现象时有发生。这一方面要加快市场经济法律制度建设，积极培养和促成公民法治意识产生和养成，不断完善、健全社会主义法治。另一方面要重视伦理道德的教化作用，培养人们的社会主义道德意识，使法律意识与道德意识的价值取向趋于一致、形成合力。为此，挖掘儒家教化思想的合理成分并赋予其时代意义，不失为道德教育的一个良好渠道。

（四）“贤人政治”思想与现代法治思想的融合

儒家强调贤能之人的治政作用，认为法是由人来制定和实施的，而这个人一定要是贤能之人，不仅要品德高尚，同时还要具有治国驭民之才。荀子言“虽有良法，不得人而用之，亦属无效”。虽然贤人政治之最终目的是为巩固统治阶级的统治，但它强调为政者自身的修养与能力则是较为合理的。

“徒法不能以自行。”我们不可能设想法律和制度一旦建立，失范现象就随之消除或荡然无存，社会就井然有序。法治运行，归根到底是人活动的过程。要实现法治，首先就必须有一支具有良好职业道德和较高职业水平的、高素质的立法、执法及司法队伍。其次，法治社会也依赖于社会成员从道德水准到法律意识的整体具备和提高，需要社会成员对法律的普遍认同与自觉遵守。而这些都是对人的要求、对人普遍意义上“贤”与“能”的要求。这本身并无不妥，也与我们依法治国环境下，建设高素质的立法、执法、司法队伍，及培养全面发展的、高素质的现代公民有异曲同工之妙。

[1]马作武.中国法律思想史纲[M].广州:中山大学出版社，1998.

[2]曾宪义.中国法制史[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

[3][古希腊]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆，1965.

[责任编辑：文 晴]

A Further Discussion on the Conflict and Integration Between Confucianist Legal Thought and Modern Nomocracy Ideology

ZHAO Qing-ming YU Hui-xian

From “introducted etiquette to law”in Western Han dynasty to“the dispute between etiquette and law”in the end of Qing dynasty,confucianist legal thought has occupied a very important position in the history of Chinese legal thought.There is a large conflict between confucianist legal thought and modern nomocracy ideology,but the development of times showed that confucianist legal thought integrated with the deep demand of the development of modern society to a certain extent because it’s broadness and profoundness and reasonable components which made itself an infinite vitality.Based on the postion,The article makes an actively explore and learn the essence of the traditional legal culture,discusses the spiritual essence of confucianist legal thought and analyzes its conflict with the modern nomocracy ideology to obtain a serious reflection on the integration between confucianist legal thought and modern nomocracy ideology and to dig deep reality role of the traditional legal culture,which will provide a useful reference and thought for the building of law and harmonious socialist society.

chinese traditional legal culture;confucianist legal thought;modern nomocracy ideology

D 903

A

1673-8616（2011）02-0071-04

2010-10-18

赵庆鸣，曲靖师范学院政法学院副教授（云南曲靖，655011）；喻惠贤，曲靖师范学院政法学院学生（云南曲靖，655011）。