混合身份共同犯罪问题研究

王 唯

（山东大学法学院，山东 济南 253100）

混合身份共同犯罪问题研究

王 唯

（山东大学法学院，山东 济南 253100）

混合身份共同犯罪指的是有特定身份者与无特定身份者利用有身份者的特定身份实施的，仅由有身份者才能构成的犯罪。混合身份共同犯罪的核心问题是其定性问题。这一问题一直在学界存在较大的争议，学者们提出了主犯罪质决定说、实行犯罪质决定说、分别定罪说、身份犯罪质决定说等四种学说。这四种有关定性的学说都存在不可避免的缺点，很难较为完美的解决混合身份共同犯罪的定性问题。笔者提出了以实行行为为混合身份共同犯罪的定性标准，较为妥当的解决了混合身份共同犯罪的定性问题。

混合身份；共同犯罪；定性标准；立法构想

身份是指法律明文固定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。[1]身份犯是刑法中限制犯罪主体一定构成要件的现象形态，它是刑法中规定的由具有特定身份的主体而构成的犯罪。作为身份犯研究的重要领域之一，身份犯与共同犯罪的关系一直是刑法理论讨论的热点问题，也是现实司法实践中所亟待解决的一个问题，需要专门深入的予以探讨。

对于身份共同犯罪来说，各行为人均具有特定身份，从事特定犯罪行为自然构成身份犯罪；各行为人都不具有特定身份，则自然也就不构成身份犯罪。这些情况下对身份共同犯罪的定性都是显而易见的，故没有讨论的价值。身份共同犯罪问题所讨论关键是在共同犯罪的数个行为人中如果有人具有特定身份，而有人不具有特定身份，此时对共同犯罪行为该当如何定性，定性的标准是什么?针对以上问题本文将在下面的内容中具体进行分析。

1 混合身份共同犯罪的概念及特征

在某些共同犯罪中，有的犯罪者具有特定身份，而有的没有特定身份或为普通人，那么该共同犯罪就出现了一种犯罪主体间的身份的混同，即各主体间身份的相异性。我们将不同身份主体间构成的共同犯罪，称为混合身份共同犯罪简称混合身份共犯。

混合身份共犯有广义和狭义概念之分，广义的混合身份共犯是指只要在共同犯罪中出现有特定身份主体与无特定身份主体共同实施犯罪行为，则构成混合身份共犯。其包括以下两种情形。第一，有特定身份者与无特定身份者共同实施的非身份犯罪行为，如国家机关工作人员甲与非国家机关工作人员乙共同实施抢劫行为，则二人构成抢劫罪。第二，有特定身份者与无特定身份者共同利用有身份者的特定身份实施的，仅由有身份者才能构成的犯罪，如与国家机关工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有资产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。狭义的混合身份共犯指的是上文所述的第二种情况，既有特定身份者与无特定身份者利用有身份者的特定身份实施的，仅由有身份者才能构成的犯罪。[2]本文所讨论的混合身份共同犯罪指的便是狭义混合身份共犯。

剖析混合身份共犯概念，笔者认为混合身份共犯有如下特征：首先，混合身份共犯的前提是犯罪人的行为构成共同犯罪。混合身份共犯是共同犯罪的一种特殊形态。它首先必须具有共同犯罪的一般特征，满足主体、行为等要件的要求，在此不再赘述。其次，混合身份共犯的共同犯罪人必须具有不同的身份。犯罪主体身份的差异性是混合身份共犯区分于普通共同犯罪的最显著特征。在一般司法实践中混合身份共犯的身份混合情形主要表现在以下两个方面：第一，一方有特定身份，另一方是全无身份特征的普通人，如甲为国家机关工作人员，乙为普通公民。第二，各方都有特定身份，但是身份的性质有所不同，如甲为国家机关工作人员，乙为公司企业的管理者。只有在共同犯罪中有的主体有身份有的无身份，或者拥有的身份不同时，才构成混合身份共犯。最后，混合身份共犯所进行的犯罪行为必须是一种身份犯罪，即刑法所规定的只能由有特定身份的人才能构成的犯罪。否则若混合身份共犯进行的不是身份犯罪则属于前文所述的广义混合身份共犯之情形，不再本文讨论的范围之内。[3]

2 混合身份共同犯罪定性的学术观点评价

我国刑法典从第25条到第29条明确规定了共同犯罪的定义，共同犯罪中的主犯，从犯，胁从犯，教唆犯及它们的刑事责任。从我国刑法的规定可以看出，我国刑法对共同犯罪人的划分并没有采取其他大陆法系国家的立法标准。大陆法系国家通常根据共同犯罪人之间的分工不同为标准将共同犯罪人分为组织犯，帮助犯，教唆犯和实行犯，同时在某些情况下区分正犯与共犯。我国刑法关于共同犯罪人的划分实际上是避免了对正犯和共犯的区分，从而免去了大陆法系国家关于共犯的从属性和共犯独立性的争论。但是也正是由于我国刑法没有区分共同犯罪中的正犯与共犯，所以也就没有在刑法中明确共同犯罪中行为人的特殊身份对共同犯罪的整体定性的影响，更没有规定有特定身份者的行为对没有特定身份者的共犯行为到底有没有影响。这样直接导致了在实际的司法运作中，当司法工作者遇到了混合身份共犯的案件时没有现成的原则性法律依据可以使用，只好求助于法学理论。而在刑法理论上有关混合身份共同犯罪的定性及刑事责任也有多种不同学说，以下就对这些学说进行概述与评价。

2.1 主犯罪质决定说

该种学说主张按照主犯的行为性质来确定共同犯罪的性质。其根据是来自1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院的《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，该解答规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”主犯罪质决定说在有身份者亲自实施犯罪行为且是主犯的情况下是合理的。因为在司法实践中，大部分的混合身份犯罪都是有身份者充当主犯，无身份者仅仅起到教唆和帮助的作用。主犯在共同犯罪中起组织，策划和指挥等主要作用时，他的行为必然对整个犯罪行为起着决定性作用，因此只能根据主犯的行为性质来确定这个共同犯罪的性质。但是不可否认主犯罪质决定说的缺陷也是十分明显的，主要有以下几点：首先在司法实践中极有可能出现在共同犯罪中有身份者和无身份者都为主犯的情形，则应该按照哪一个行为人的罪质来定罪？其次如果有特定身份者在犯罪中充当的不是主犯的角色，而由无特定身份者充当主犯，那么按无特定罪质者的行为确定共同犯罪的性质就歪曲了两人共同利用有特定身份者的身份进行犯罪行为的事实显然是不合理的。

2.2 实行犯罪质决定说

该学说认为，犯罪的性质总是由犯罪的实行行为的基本特征来决定的，认定行为构成什么性质的共同犯罪，应以实行犯实行的何种犯罪构成要件的行为为根据来认定。[4]如果有身份者是实行犯，则共同犯罪就定为身份犯罪。如果非身份者是实行犯，则就定为普通犯罪。实行犯罪质决定说在有身份者是实行犯时有积极意义。一般情况下，当有特定身份者与无特定身份者一起实施犯罪时，有身份者往往充当实行者的角色，这时实行犯罪质决定说有一定的合理性。但是该学说的缺点也是十分明显的：第一，在司法实践中，如果无身份者和有身份者都为实行犯时，如何定罪成了难题。第二，当无身份者是实行犯，而有身份者不是时，就会定位非身份犯罪，显然不合刑法的一般规定。

2.3 分别定罪说

该说认为，在共同犯罪中，有特定身份者按照特定身份定为身份犯罪，无特定身份者则定为普通犯罪。分别定罪说体现了混合身份共犯中各行为人的犯罪行为具有独立性，并且在定罪时考虑了自身行为的犯罪构成，有可取之处。但是学者们也普遍认为分别定罪说也存在一些缺陷：首先，分别定罪说不符合共同犯罪的原理。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。各行为人在共同犯罪中虽然行为人的分工不同，参与程度不同，所起的作用大小也往往有所差别，但所有共犯的行为时是有机的联系在一起的，指向共同的犯罪目标。如果承认在有特定身份者和无特定身份者进行的共同犯罪中，可以分别处罚，则无异于承认在同一共同犯罪中存在多个犯罪故意，这显然是与共同犯罪的基本原理相矛盾的。其次，给定罪处罚带来不便。分别定罪说会导致再定罪过程中定罪的极大悬殊。最后，如果承认分别定罪说那么在某些犯罪行为中，对普通人员根本无法定罪。如国家机关工作人员和普通公民共谋收受贿赂的行为，如果对普通公民不按受贿罪的共犯处理，则就无法给其认定相应的罪名，这显然是不合理的。

2.4 身份犯罪质决定说

该学说认为,当有身份者与非身份者共同实行犯罪行为的时候，应当以有身份者的行为所构成的身份犯罪进行定罪。[5]其优点表现在以下两方面。首先，该学说基本符合身份犯罪的犯罪构成，因为针对本文所说的混合身份共同犯罪，有特定身份者和无特定身份者进行的是身份犯罪，而身份犯罪必须要借助于有特定身份者的身份方能实现。所以，在混合身份共犯的情形下对各行为人都以身份犯罪论处是比较合理的。其次，该学说符合我国现有的国情。当前我国正处在经济体制变革的关键时期，有的国家机关工作人员利用变革时期的一定混乱状态大肆利用手中的权利侵吞国家财产，给社会造成严重的危害。将所有的非国家机关工作人员和国家机关工作人员相勾结的犯罪都以身份犯罪从重处罚，即有力的打击了严重的腐败行为，还有利于保证经济秩序的稳定，推进国民经济的快速发展，对社会主义市场经济建设有重要意义。但该学说也有致命的缺点，即违背了罪责刑相适应的原则，将与有特定身份者一起犯罪的普通人一律按身份犯罪来定罪处罚，其本身是不合理的。

3 混合身份共同犯罪定性标准及立法构想

混合身份共同犯罪的核心问题是其定性问题，如果可以准确的将混合身份共同犯罪进行定性，其相应的刑事责任确定问题便迎刃而解。以上四种学说虽都有其一定的优点，但是它们的缺点也十分明显。显然这些学说都不能作为混合身份共同犯罪定性的标准。通过对以上学说的研究比较以及深入分析笔者认为对混合身份共犯的定性应采用以下的标准来进行：首先，应根据实行行为来认定共同犯罪的性质。在共同犯罪中行为人实施了何种行为，就应认定行为人构成何种犯罪。其次，应根据实行行为的主次关系来认定共同犯罪的性质。当身份不同者实施的共同犯罪中存在两或两个以上的实行行为时，应根据主要的实行行为来认定共同犯罪的性质。在这类案件中，次要的实行行为只是对主要的实行行为起到了帮助和辅助的作用，主要实行行为必将指向犯罪的最终目的，主要实行行为与被侵害的法益之间有罪直接的因果联系。最后，特别要注意的是在混合身份共同犯罪中如果实行行为的主次关系很难区分或者这些行为的作用相当时，则可以采用分别定罪的方式，根据犯罪主体的不同来分别确定罪名。有的读者可能会提出疑问，共同犯罪中可以分别确定罪名吗?这样做是不是违反了共同犯罪的基本原理了。对于这个问题我认为共同犯罪中也存在罪名的不同设置且并不违反共同犯罪的基本原理。例如，刑法163条规定，公司企业中人员受贿，定公司企业人员受贿罪；而国有公司企业中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业从事公务的人员受贿的定受贿罪。那么当在非国有公司企业中从事公务的人员与该公司普通人员串通受贿时，则构成共同犯罪，但是由于身份的不同，只能定不同的罪名。

在上文中我们确定了一个较为行之有效的对混合身份共犯定性的标准，反观我国现有的法律体系中特别是刑法总则的相关条文中并没有对混合身份共犯的相关规定，对这一问题的规定只是散见在一些司法解释之中，笔者认为这是十分不恰当的。世界上许多国家，特别是大陆法系国家在它们的刑法总则中都有对混合身份共犯的详细规定。例如1976年的德国刑法典的28条规定：正犯的刑罚取决于特定的个人特征，而共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依49条第一款从轻处罚。日本刑法典第65条规定：对于因犯罪人身份而构成的对犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。[6]笔者认为可以在我国刑法总则中对于混合身份共犯做如下规定：对于混合身份共犯可以以其实行行为作为确定犯罪主体罪名的依据；当有多个实行行为时，以主要实行行为准；当无法确定主要实行行为时则可以根据身份的不同分别确定罪名。

我国借鉴大陆法系国家和地区的刑事立法，在刑法总则中对混合身份共同犯罪问题做出原则性的规定，有利于刑法学界对混合身份共犯定罪量刑问题进行更深入的探讨，更有利于司法实践的开展。在社会生活飞速发展的今天，针对混合身份共犯问题，用原则性的规定来做为司法解释的上位规定，可以更好的适应社会的变化，大大的降低司法的成本，其意义十分深远。

[1]陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国社会科学出版社，1992.

[2]杨辉忠.身份犯研究[M].北京:中国检察出版社，2007.

[3]杜英杰 王慧芳.论混合身份在纯正身份共犯中对刑事责任的影响[J].西华大学学报，2009，（6）：105.

[4]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社，1999.

[5]张兆松.职务犯罪中的共犯问题之我见[J].法律科学，1992，(2)：46.

[6]韩 遂.不同身份者实施的共同犯罪定性之研析[J]法商研究，2010，（3）：49.

A STUDY ON THE JOINT CRIME WITH SUBJECT OF MIXED IDENTITIES

WANG Wei
（Law school,Shandong University,Jinan Shandong 253100）

The joint crime with subject of mixed identities refers to those who with no specific identity and with a specific identity as implemented,only by those who have capacity to constitute the crime.Mixed together as the core issue of crime is its qualitative issues.This issue has been there is a big controversy in the academic community,scholars have made the decision that the main criminal nature,said the decision to implement the quality of crime,were convicted,said identity crime and other quality of decisions that the four theories.After analysis and evaluation carried out in this article can easily find the doctrine of the four on the qualitative shortcomings inevitably exist,it is difficult to solve the more perfect mixture of qualitative issues as common crime.The author proposes the implementation of joint criminal conduct as mixed as the qualitative criteria,more appropriate solution to a mixed qualitative issues as common crime.

Mixed identities;The joint crime;Qualitative criteria;Legislation

D90

A

1672－2868（2011）05－0016－04

2011-05-27

王唯（1987-），男，内蒙古通辽人。山东大学法学院研究生，研究方向：法学理论。

责任编辑：澍 斌