构建我国顶岗实习工伤保险制度的法律思考

吕娜娜

构建我国顶岗实习工伤保险制度的法律思考

吕娜娜

我国有关顶岗实习工伤的立法存在诸多缺陷，导致实践中的困惑，且对顶岗实习各方的权益保护不足，不利于社会和谐。工伤保险模式是必然的选择，在将顶岗实习工伤纳入工伤保险制度时，应考虑其特殊性，做出变通性规定。

顶岗实习工伤；立法缺陷；模式选择；制度构建

随着国家大力推进职业教育的发展，顶岗实习在实践中被广泛采用，而与之伴随的各种问题也接踵而至。由于我国现行法律法规有关顶岗实习生在工作中遇工伤或患职业病的处理的规定不完善，不仅给受到侵害的顶岗实习学生维护自身权益增加了困难，给学校和实习单位造成压力，也给执法和司法机关带来困惑。寻求解决顶岗实习生工伤处理的有效途径，完善立法、构建科学的顶岗实习生工伤制度十分必要。

一、我国有关顶岗实习工伤处理的立法现状

目前，我国存在学校统一组织顶岗实习、学生自选单位顶岗实习、毕业实习、假期实习等状况。本文所论述的顶岗实习仅指为完成职业学校的专业培养目标和教学计划，经学校组织或由学生自行选择到相关用人单位进行比较长期、固定、担任一定岗位职务的实习活动。我国有关顶岗实习工伤处理的立法现状有以下特点：

（一）现行有关顶岗实习工伤处理的法律规范立法级别较低、涉及面窄

我国调整劳动关系的基础法律《劳动法》、《劳动合同法》，调整教育关系的基础法律《教育法》、《职业教育法》，及将于2011年7月1日起施行的《社会保险法》对顶岗实习工伤处理均无任何规定。《侵权责任法》仅规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构应当承担过错责任；未规定具有限制民事行为能力及完全民事行为能力的学生通过学校组织参加顶岗实习受到伤害如何处理。国务院《工伤保险条例》规定用人单位应为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，但对顶岗实习生是否适用该条例未作出任何界定。可见，现行国家法律、行政法规对顶岗实习的工伤处理均无规定。

（二）现行规定将顶岗实习工伤纠纷案件作为民事侵权案件处理

《中等职业学校学生实习管理办法》首次对顶岗实习生在实习中受到伤害的处理做出规定，实习期间学生人身伤害事故的赔偿依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理。《学生伤害事故处理办法》对学生伤害事故的处理做出了规定，但并未对顶岗实习中的学生受到伤害的处理做出针对性的规定。按照《学生伤害事故处理办法》，学生伤害事故的责任，应当根据学校、学生或者其他相关当事人的行为的过错程度及过错行为与损害后果之间的因果关系确定赔偿责任的承担。可见，国家两部委的规章对顶岗实习工伤的处理是按照民事侵权进行的。

（三）有关顶岗实习工伤处理的现行规定存在冲突与矛盾

由于各地劳动部门对国务院《工伤保险条例》存在不同理解，我国各地处理顶岗实习工伤事件的具体办法各异，大致可分为四种情况：一是由实习单位和学校按约定或平均分担工伤给实习生造成的损害赔偿责任，参照《工伤保险条例》计算费用。二是按照《工伤保险条例》确定是否构成工伤及进行劳动能力鉴定，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准由用人单位支付实习生一次性赔偿金。三是规定实习生不适用、也不参照《工伤保险条例》，四是很多省份未对此问题做出规定。[1]

（四）以商业保险化解顶岗实习工伤的风险

《中等职业学校学生实习管理办法》要求学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险。2009年11月教育部、财政部、中国保险监督管理委员会发布《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》，要求在中等职业学校推行学生实习责任保险。一些地方性规定也要求为顶岗实习生购买商业保险，如广东省《高等学校学生实习见习条例》规定，学校、实习单位、学生三方应在实习协议中约定意外伤害险的投保人、投保额度、损害赔偿等内容；若不为实习生购买意外伤害险，将由上级教育主管部门进行处罚。

二、立法缺陷导致司法实践中存在的问题

（一）以民事侵权案件处理顶岗实习生工伤事件

普通劳动者在遇工伤事故或患职业病时，可通过工伤保险体系处理；而由于顶岗实习不属于我国现行劳动法的调整范围，顶岗实习生在实习单位遇工伤或患职业病而发生纠纷时，不能按工伤保险的救济途径处理，只能作为民事侵权处理。民事侵权处理与工伤保险的救济相比有诸多不同，不利于顶岗实习生权益的保护，给学校、实习单位造成较大的压力。

第一，救济途径不同。将顶岗实习工伤作为民事侵权处理，在发生纠纷时只能提起民事诉讼。而如果按照工伤保险程序处理，实习生与用人单位发生工伤待遇方面的纠纷时应通过劳动仲裁；各主体对劳动行政部门的工伤认定结论、单位缴费费率、工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇等不服的，均按行政复议或行政诉讼处理。民事诉讼与劳动仲裁相比，劳动仲裁更有利于顶岗实习生的权利维护。就费用而言，劳动仲裁不需要支付仲裁费用，不服仲裁后提起的诉讼也仅需缴纳10元的劳动争议诉讼费；而按侵权纠纷向法院提出人身伤害赔偿诉讼则需要按照法院的收费标准收费，成本较高。并且，劳动仲裁主要由用人单位承担举证责任；而人身损害赔偿民事诉讼则遵循“谁主张、谁举证”的一般举证责任，顶岗实习生作为原告在诉讼中，需要举证证明学校、实习单位及其他有关主体的过错，这对于顶岗实习生来说一种诉讼负担与风险难度较大。而行政复议或行政诉讼的程序设置都是按照倾向于保护行政相对人的宗旨设置的，有利于学生、学校、用人单位维权。

第二，归责原则不同。将顶岗实习工伤作为民事侵权处理，各主体承担责任的归责原则是过错原则，顶岗实习生可能会因为过错而承担一定的责任。而如果按照工伤处理，则工伤保险基金和实习单位的赔偿遵循无过错原则，有利于保护顶岗实习生的权益。

第三，鉴定部门不同。《学生伤害事故处理办法》规定对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构依据国家的人体伤残标准进行鉴定；《工伤保险条例》规定工伤认定、鉴定部门为统筹地区社会保险行政部门。

第四，责任承担主体不同。将顶岗实习工伤作为民事侵权处理，学校、用人单位、顶岗实习生及其他对伤害的发生有过错的主体须按过错分担责任，如果工伤造成的赔偿数额较大，会给责任主体形成较大的经济压力，实习生获得赔偿金的难度也较大。如果适用工伤保险制度，仅需要缴纳少量的工伤保险费用，由工伤保险基金承担各种赔偿费用，实习生获得工伤赔偿金可以得到充分保障。

第五，赔偿标准、范围不同。《学生伤害事故处理办法》规定学生伤害事故赔偿的范围与标准与按《工伤保险条例》计算的赔偿范围和标准有诸多不同。

（二）商业保险分散顶岗实习生工伤风险的作用受限

商业保险是风险管理和控制的有力手段，可防范和化解实习中的责任风险。我国现有的顶岗实习有关的商业保险主要有意外伤害保险、为雇主分散责任的雇主责任险及近年来推出的实习责任保险。通过购买商业保险，由商业保险体系解决赔偿问题，虽然赔付率较高，但仍然存在许多问题：一是商业险大都为自愿投保的保险，并非强制性保险，投保率决定了赔偿的机率。虽然《中等职业学校学生实习管理办法》、《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》及一些地方性规定要求为顶岗实习生购买商业保险，但现实中，仍有许多学校和实习单位不为实习生购买意外伤害险等保险，在发生事故后，无法得到商业保险的赔偿。二是商业保险往往有最高赔偿额限制，不一定能完全赔偿工伤造成的损失。三是商业保险的赔偿标准与工伤保险有所差异，数额往往少于工伤保险赔偿。四是意外伤害保险与民事侵权赔偿并不实行差额补充赔偿，而是可以重复赔偿的，且意外保险的受益人是伤者本人或死者的近亲属；也就是说，对用人单位和学校来说，有无意外伤害保险，赔偿责任是一样的，意外伤害商业保险并不能减轻用人单位、学校的民事赔偿责任。五是专门针对顶岗实习推出的实习责任保险将保险责任限定在学校等教育机构的应承担的责任内，不包括用人单位应承担的部分，保险责任范围过窄，不能完全保障实习生权益。

三、构建我国顶岗实习工伤保险法律制度的设想

由于立法的缺陷和矛盾，直接损害实习生的利益，不利于平衡保护实习生、用人单位、学校的利益，不利于和谐社会的健康发展。应对现行规定进行整合、统一立法，构建清晰、可行的顶岗实习生工伤处理机制。

（一）基本模式分析

世界各国实行的工伤制度主要有两种基本模式：一种是雇主责任制，即由雇主对雇员的工伤承担无过错的损害赔偿责任；另一种是由雇主缴费，独立机关管理工伤保险基金的社会保险模式。由于第一种模式容易产生诉讼成本高昂、缺乏强制保险、企业独立抗险能力较低等弊端。因此，第二种模式是现代国家普遍的方式。我国的职工工伤制度采用的也是第二种模式，即用人单位缴费，劳动保障行政部门认定工伤，工伤保险经办机构管理工伤保险基金，由经办机构或者与用人单位共同承担工伤保险待遇的社会保险模式。[2]顶岗实习生工伤的处理应该采用哪种方式？笔者认为采用第二种模式即社会保险模式为妥，具体分析如下：

1.顶岗实习工伤纳入工伤保险体系的可行性分析

对于顶岗实习工伤纳入工伤保险体系的可行性问题，学者们往往从是否具有劳动者身份着手分析，他们认为只有与用人单位产生劳动关系的劳动者方可纳入工伤保险体系。顶岗实习生具有双重身份，一方面他们是在校学生，这点毋庸置疑；而第二种身份却是争议的焦点。顶岗实习生是否劳动法所规范的劳动者，其与实习单位的关系是否劳动关系呢？各家的看法不一。一些学者认为：对于参加顶岗实习的学生来说，实习只是教学的一种特殊形式，学生在实习期间的所有档案、户籍关系等各种关系并没有转移到实习单位，而是继续留在学校；而对于用人单位来说，实习生也并没有正式成为其正式的一员，实习单位只是为学生提供一个参加实践的机会。故，实习生和用人单位都没有订立正式劳动关系的意图，也不具有劳动关系的实质，双方最多是一种劳务关系，不是劳动关系，顶岗实习生也不具有劳动者身份。[3]而有的学者认为，顶岗实习不同于一般的学生实习和勤工俭学，顶岗实习生较长期、固定地担任用人单位的某一岗位的职能，接受用人单位的管理和制度，其提供的劳动与其他劳动者并无不同，企业是不折不扣的用工行为，双方是事实劳动关系，顶岗实习生就是劳动法规范的劳动者。[3]而笔者认为，为我国目前的劳动法并未将在校生顶岗实习纳入劳动法律制度内，故，实习单位与顶岗实习学生之间不是劳动关系；顶岗实习的固定性、准职业性也决定了顶岗实习产生的不是劳务关系。因此，我国的顶岗实习生和实习单位应该是一种特殊的法律关系，可称之为顶岗学徒关系。

顶岗学徒关系是可以纳入工伤保险体系的。法律制度的设置应当从实际出发，解决社会矛盾，而不应拘泥于理论框架。实际上，工伤保险制度并不一定以劳动关系的存在为前提。在《工伤保险条例》实施前，劳动部颁布的《企业职工工伤保险办法》曾明确赋予实习生享受工伤保险待遇的权利。另外，法国的学徒合同被界定为一种特殊类型的劳动合同，澳门法律规定学徒培训合同不产生劳动关系，仅产生学徒关系，但这都不影响这些国家或地区的法律规定有关意外及职业病风险的强制保险制度也适用于学徒。[4]也就是说，不论理论上是否将顶岗实习生作为劳动者定性，均可以将顶岗实习生纳入社会工伤保险体系。另外，工伤保险费率相对而言并不高，按行业危险性不同分别按工资的0.5%～2%缴纳，缴费的经济负担并不重，推行顶岗实习工伤保险制度的难度较小，可行度高。

2.顶岗实习纳入工伤保险的优势分析

顶岗实习是教育关系和劳动关系的交叉和结合，立法时应特别注意两种关系的协调和衔接，遵循学生、学校、实习单位利益平衡原则、体现对学生的利益的倾斜保护原则。与现行的民事侵权解决方式相比，将顶岗实习纳入工伤保险可以大大减轻顶岗实习生的维权成本和举证难度、以社会基金的方式分散工伤造成的学生、学校、用人单位的风险和经济负担等优势，对保障广大实习学生的权益，消除学校、企业、家长的后顾之忧，保障“工学结合、校企合作、顶岗实习”人才培养模式的全面推行，具有十分重要的意义。

（二）具体制度的构建设想

建议尽快出台行政法规或规章，统一规定顶岗实习生的工伤保险处理方法，将顶岗实习生工伤纳入国家工伤保险制度中，对工伤鉴定、救济途径、程序设置、赔偿主体等均遵照《工伤保险条例》处理，并针对顶岗实习生的特殊情况进行变通规定。内容包括以下几个方面：

第一，顶岗实习工伤保险的保险费缴费主体。从可操作性角度看，仍应由用人单位统一向工伤保险机构缴纳工伤保险费，但考虑到顶岗实习生的特殊情况，允许用人单位仅购买工伤保险，而不要求购买全部的“五险一金”。

第二，顶岗实习工伤保险的赔偿方法和标准。《工伤保险条例》规定的赔偿方式是按职工伤残及死亡的不同情况而确定的，有些情况并不宜适用于实习生。比如，《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一至六级伤残无法工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定继续为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。由于实习生并未与用人单位订立正式劳动合同，本身并无为实习生缴纳全部社会保险费的义务，该条对于用人单位来说，履行时间过长、负担过重。再如，《工伤保险条例》规定职工因工伤致残的，需以本人工资为基数支付一次性伤残补助金。而实习生的工资一般较低，所计算出的伤残补助金数额较低。因此，建议借鉴或参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中的计算方法由工伤保险基金给予工伤实习生一次性赔偿。

第三，不缴纳顶岗实习工伤保险费的处理。《社会保险法》第41条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”这条在顶岗实习中应作变通处理，即用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，应由用人单位和学校按照不同情况承担支付工伤保险赔偿金。用人单位和学校不支付的，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金支付后可向用人单位和学校追偿。对于用人单位和学校的分担工伤保险赔偿金的方式，应按实习单位与学校之间不同的关系分别处理。如实习单位与学校是联合办学关系，此时两者的关系最密切，在责任承担方面可考虑承担连带责任；如两者不存在联合办学关系，仅是由学校组织学生到实习单位进行顶岗实习的一般合作关系，在这种情况下，学校对于实习单位的遴选和监督是有一定主动权的，如果由于学校选择了不具备相应资格的实习单位或疏于监督等过错行为造成工伤保险费用未及时缴纳，学校应按其过错承担相应的责任，其余责任由用人单位承担；在学生自行选择实习单位的情况下，学校对顶岗实习单位的控制力较弱，学校不承担责任。

[1]陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识—兼谈实习生劳动权益的保护[J].江淮论坛，2010，（2）.

[2]孙树菡.工伤保险案例[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2009.

[3]贾冬艳，胡克伟，沈淑荣，傅维利.高职学生实习期间权益侵害责任认定现状的研究[J].职业教育研究，2008，（10）.

[4]何小勇.中外中等职业学校学生顶岗实习法律规制比较研究[J].职业技术教育，2010，（19）.

Legal Consideration of Building an Employment Injury Insurance System for Work Placement in China

LV Na-na

There are many legislative shortcomings regarding employment injury during work placement in China,which lead to confusion in practice and are not conducive to protect the legal rights and interests of all related parties and promote social harmony.Employment injury insurance model is an inevitable choice.However,special considerations and flexible regulations should be made to cover the work placement injury into the employment injury insurance system.

work placement injury;legislative shortcomings;model selection;institutional construction

DF475

A

1673-8616（2011）05-0086-04

2011-03-28

吕娜娜，广西政法管理干部学院民商法系讲师、硕士（广西南宁，530023）。

[责任编辑：文晴]