论知识产权法的公法化特点及其限度

李宗辉

(北京大学法学院，北京100871)

论知识产权法的公法化特点及其限度

李宗辉

(北京大学法学院，北京100871)

作为保护私权的法律，知识产权法的私法本质毋庸置疑。但作为创设、管理和保护无形财产权的法律，知识产权法却又不可避免地带有公法化色彩。知识产权法的公法性特点最初产生于其形成的历史背景，在其体系化建构的过程中得到强化，又在一定程度上迎合了未来发展的需要。尽管如此，知识产权法的公法化应受知识产权私权本质的限制。

知识产权法;公法;私法;私法公法化

为防止各国政府的过度干涉造成知识产权国际贸易的扭曲，“知识产权是私权”作为宣言被明确写入Trips协议的序言。对应而言，作为调整知识产权的制度规则，知识产权法本质上属于私法。但不可忽视的是，知识产权从产生过程、历史背景到权利确认、保护和限制等与传统私法上的财产权有很大的区别，知识产权法的社会价值功能也具有复合性和多元化的特点，这些决定了知识产权法带有一定程度的公法化色彩。然而，考虑到知识产权的私权本质，知识产权法的公法化不能任意扩张，而应当保持在一定的限度以内。

一、公法与私法划分的意义与标准

公法与私法的划分是一个古老而基本的法律命题，并且具有重要的理论意义和实践价值。根据《学说汇纂》的记载，罗马法学家乌尔比安最早将法律区分为公法与私法，指出:“它们(指法律)有些造福于公共利益，有些造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”［1］查士丁尼在《法学阶梯》中确认了这种公法与私法的划分:“法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”［2］虽然中世纪封建领主制主导下统治权与财产权在诸多“独立王国”内部合为一体，公法与私法的区分在实践层面上趋于衰落，但中世纪后期注释法学派和评论法学派的兴起还是保持了公法与私法划分在理论上的良好延续性［3］。随着近代资本主义商品经济的发展和启蒙运动的兴起，公私法二分的理论框架重新得到重视，并成为大陆法系各国进行法典化构造过程中的重要基石之一。正如美国学者梅利曼所指出的那样:“19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到广泛运用。19世纪末，当法学家们开始认真研究现存的法律规范和制度时，公、私法的划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各自的文化交融在一起，这样，法学家们在几个世纪中所创造和发展的公法、私法概念，就成为基本的、必要的和明确的概念了。”［4］公法与私法的划分之所以如此重要，在笔者看来，主要有以下几方面的原因:

首先，公法与私法的划分符合近代西方市民社会与政治国家适度分离的政治需求。近代意义上的“市民社会”是指由中世纪末期以来在欧洲城市里逐渐形成的商人、手工业者、自由民或第三等级构成的社会。这个社会自11世纪以来就主要以追逐私人利益为目标，“对它外部的政治秩序和政治势力保持一种离心的关系”［5］。然而，封建主义的权力结构、等级制度和身份束缚终究给这种自发的经济发展造成了诸多难以逾越的障碍，因此改变国家统治权的行使方式，使“市民”阶层获得更大的经济自由和财产保障就成为市民社会的迫切政治需求。18世纪西方各国经历资产阶级革命以后，纷纷倡导自然法理念和天赋人权学说，并借助公法与私法划分的理论将君主或政府的权力限制在有限且必要的公共事务上，而把经济发展和商品贸易的广阔空间留给了市民社会。

其次，公法与私法的划分有利于建立资本主义商品经济发展的制度保障。资产阶级从萌芽状态的简单商品经济到自由资本主义经济的发展过程中形成了许多公认的交易惯例和自治规范，他们在取得政权以后迫切需要整合这些习惯法并使其上升为成文法，从而成为资产阶级财产私有和契约自由的重要保障。而这种调整平等的“市民”个人之间的法律又丝毫无涉于大家原本熟悉的君主或贵族权力，因此公法与私法划分的理论便成为一种非常实用的工具，具有完善理论体系和规则结构的罗马私法的复兴就变得非常自然了。

第三，公法与私法的划分是实现个人自由这一伦理价值追求的重要路径。文艺复兴运动的兴起和启蒙思想的传播开创了西方哲学和价值领域的一个理性主义时代，对个人自由和人格平等的推崇因而也达到了一个前所未有的巅峰。而这种个人自由的伦理目标体现到作为经济活动行为规范的法律之中就是要充分给予每一个人依据自己的意思和意志进行决定和选择的机会，简言之，就是要求私法自治。在私法范畴内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现，所以，应在国家社会生活和经济生活中竭力排除政府的参与［6］。

时至今日，尽管社会生活变得更加纷繁复杂，公法与私法的二元划分理论受到很多的质疑，但公法与私法划分理论的历史意义不容抹杀，而由这种划分形成的法的内在合理结构仍然对我们的法律体系建构和法学理论研究有重要的价值［7］。总体而言，我们仍然可以相信如下的判断:“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法与私法，而即欲明了其所生的效果和内容，概不可能。公法与私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”［8］

公法与私法的划分是如此重要，以至于学者们对划分公法与私法的标准进行了长期的争论却难以达成统一的共识，概括说来，主要有以下几种代表性的学说:一是利益说或称目的说，即认为保护国家和社会公共利益的是公法，保护私人利益的是私法;二是意思说或称意志说，即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的法律为公法，以规定公民、法人之间相互权利义务关系的法律为私法;三是主体说，即以规定国家或者其他公共权力部门为一方主体的法律为公法，以规定平等主体之间关系的法律为私法［9］。以上三种学说各有其缺陷，利益说无法解释私法对交易安全、公序良俗等公共利益的保护，意思说无法说明私法社团内部自治的管理和服从关系，主体说则难以涵盖公共权力部门签订私法契约等现象。因此，本文采纳修正后的主体说这一相对主流的学说，该学说认为，“如果在某项需要调整的法律关系中，至少有一方当事人正是以公权主体的性质参加这项法律关系，那么这项法律关系就属于公法范围;不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。”［10］

二、知识产权产生过程伴随的公法性基础

众所周知，知识产权的产生要远远晚于对有体物之财产权，从历史分期来看，知识产权恰恰是诞生于西方资产阶级革命爆发前后的17和18世纪，这绝不是简单的巧合，而是前述的部分新兴“市民”阶层如出版商、初期的工厂资本家等争取自身最大利益的结果。然而，由于当时社会矛盾的复杂纠葛和智力创造成果本身的特殊性，这种私的利益的追求却没有能够纯粹以私法的制度设计得以实现，早期的知识产权法无论从形式到实质都或多或少带有公法性色彩。

英国的1623年《垄断法》和1709年《安娜女王法》被公认为是近代知识产权成文立法的开端。而仔细考察这两部法律出台的历史背景，我们不难发现，知识产权从形式上经历了从封建“特许权”嬗变为近代法律意义上“垄断权”的过程，而这种形式所昭示的公共权力特别确认的意思仍然留有余味。16世纪下半叶，英国的工商业发展非常迅速，新兴的资产阶级迫切需要加强新技术的开发和应用，并希望获得对自己开发和引进的新技术的垄断地位，而王室也希望从他们那里获得更多的税收，双方因此就国王向工商业者颁发新技术发明专有权利的特许令状达成了一致。到了伊丽莎白女王统治后期，为了增加收入、奖赏有功之臣或近侍，开始滥发垄断专利权，食盐、淀粉、纸张等生活必需品都被授予专利［11］。以达西纸牌案［12］的审判为契机，普通法法院对女王颁发专利特许权的效力进行了审查和讨论，并最终影响了《垄断法》的出台，该法规定国王特许在本国经营“任何东西的买、卖、制、作或使用的”独占权，均属无效，只有新发明、印刷及某些军用品制造的专利权不在此限。尽管《垄断法》限制了专利的授权领域以防止国王权力的滥用，它并没有改变技术发明人从国王的“特许”中获得权利的形式合法性外衣，这种外衣一直得以延续到现代，只是颁发特许证书的人从国王变成了政府的公共权力部门。如果说《垄断法》是资产阶级利用议会和法院与王权斗争的成果，那么《安娜女王法》则是议会与王室在共同利益面前妥协的产物。1707年和1709年，当时在英国已经取得事实垄断地位的伦敦书商公会拉上一部分作者，向议会提交权利请愿书，希望通过立法获得超越于原稿所有权的“文学产权”。该法第9段规定:“本法不得被解释为致妨碍或确认前述大学或任何人享有或主张享有印刷或重印任何已印或嗣后将印的任何图书的任何权利。”［13］这实际上是对王室之前所颁布的印刷特权的默许和承认，体现了封建特许权的效力在新法环境下的延续，而该法关于新书及修订版的复制本须交存于特定图书馆的规定则反映了新的公共权力机构对版权这种特殊财产权的确认和公示要求。由此可见，知识产权“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”［14］，虽然反映了生产方式变革的要求却不是自发生长于经济生活的过程中，而是新兴的资产阶级通过在政治上与王室进行斗争和妥协并借助封建“特许权”的嫁衣逐渐过渡形成的私有“垄断权”。可以说，这一过程深深烙上了政治力量博弈和公共权力主导的印迹。

作为知识产权客体的智力创造成果的特点从另一个方面反映了公法性因素介入知识产权产生过程的必然性。文学作品、技术方案等很早就存在于人类文明的历史中，只是到了近代以后因为它们与产业发展的联系非常密切甚至成为部分市场竞争的基础以后才产生了加以保护的需要。然而，这些智力创造活动的成果从来都不是孤立的个人智慧的结晶，而是在全人类文化和科技发展的基础上发挥个人才智获得的成就。因此，当资产阶级思想家们关于财产自由和私有的理论被用于解释知识产权的正当性时，我们总是能够在有意无意间看到公共意志的影子。洛克的劳动财产学说在强调个人因对其劳动的所有权而获得劳动所作用对象所有权的同时也在强调要“留有足够同样好的东西给其他人共有”［15］。根据澳大利亚学者扎霍斯的理解，在洛克的理论体系中存在一个由全人类集体劳动所构建的客观“智识共同体”，知识产权则是个人利用这一开放的不会穷竭的智力资源所创造的财产权［16］。卢梭的社会契约论则更加明确地提出了有关“公意”的概念以及其在确定个人权利中的重要作用，其设想的社会模式是人类从自然状态进入社会状态的过程中，为了克服遇到的种种困难和障碍，达成了结合集体力量的社会契约，社会契约要求“每一个结合者及其自身的权利全部都转让给集体”，并“以其自身及全部的力量共同置于最高公意的指导之下”［17］。康德进一步发展了卢梭的“公意”理论并使其与立法相联系，指出“……一个单方面的意志对一个外在物体的偶然占有，不能对全体其他人产生强制性的规范作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能够约束每一个人，因为它能够为所有人提供一种安全保证。如果人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法的状态之下，而且还存在着权威和武力，这样的状态便成为文明状态。由此可见，只有在文明的社会中才有可能存在着一种外在的‘我的和你的’。”［18］诚然，这些关于财产权的一般哲学理论可以被解读为对国家立法保障私人财产权的论证，但是这些理论尚不能完全和充分说明对知识产权进行部分公法性制度设计的必要，下面我们将从知识产权相异于传统财产权的诸多特点出发，结合法律规范在操作上的可能性来讨论具体的知识产权公法性规则。

三、知识产权法体系建构的公法性规则

知识产权因其不同于传统财产权的特点而呼唤公法性规则的首要方面在于权利的确认。智力创造成果的无形性和抽象性决定了创造者无法像有体物之所有人那样通过物理上的现实占有和控制来实现对财产权的基本保护，而只能借助得到立法授权且工作富有效率的公权机关的确认来取得具有法律效力的权利。另一方面，对于何种智力成果具有创造性从而应受法律保护，也需要掌握最多文化和技术信息资源的国家公权机关根据一些公开的条件来作出判断，这也是确定知识产权的权利范围和使社会公众知晓自己行为边界的重要保障。而这些知识产权授权的公开条件因各国经济、科技和文化水平的差异往往受到国家政策性立法的影响［19］。除此之外，由于知识产权是一种具有较强垄断性的权利，对于先后完成同样智力创造成果的个人而言，他们必须以最先向确权机关申请或者向确权机关证明其是成果最先完成人的方式来排除其他人获得权利的可能性。因此，目前世界各国都设立了专门的行政管理机关来负责受理和审查专利权和商标权等工业产权的申请，决定是否授予知识产权。尽管著作权法因其承认和保护偶然的相同作品创作而不对著作权的登记作强制性的要求，但各国法律一般鼓励进行著作权的自愿登记，并且确认这种登记作为诉讼中权利的初步证据。

知识产权对强有力的行政保护乃至刑事保护的需求是知识产权法体系建构中引入公法性规则的重要方面。知识产权客体的无形性决定了它容易逸出权利人的控制范围，并且可以为多人使用而不发生有形的损耗，因此与传统物权侵权行为在损害上的直接有限性不同，知识产权侵权行为往往呈现出潜伏期长、规模巨大的特点，这种特点随着信息传播和应用技术日新月异的发展而更加放大。在这种情况下，仍然坚持传统私法所赋予权利人的单一的民事诉讼救济模式已经无法形成对知识产权的有效保护，设立专门的行政机构以制止恶意的大规模侵权就显得十分必要。事实上，知识产权的行使和实施已经不只是涉及权利人和被许可人的利益，而且关系到广大消费者对承载特定知识产权的商品或服务的信任和依赖，侵犯知识产权的行为往往同时也构成对稳定的市场秩序的破坏。所以，将严重侵犯知识产权的行为规定为犯罪并追究刑事责任几乎成了世界各国的共识。Trips协议第61条规定了侵犯知识产权罪的类型，并要求各缔约方至少要制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。实际上各缔约方的国内立法普遍都超出了Trips协议关于知识产权罪名规定的最低要求，有的国家还将侵犯知识产权罪列为重罪，规定了较重的刑罚［20］。

知识产权法体系构建中最具公法特色的规则是有关知识产权管理的规定。因为知识产权对于一国经济发展战略和对外贸易的重要作用，各国的行政确权机关在确认和登记知识产权的同时基本都肩负了一定程度的知识产权管理职责。为了保障这种管理职权的有效行使，许多国家还按照行政区划设立了地方各层级的知识产权管理机构以规范和引导权利人对其知识产权的利用。知识产权的管理性规定在商标法领域体现得最为明显，各国法律通常都有禁止以未注册商标冒充注册商标、禁止擅自改变注册商标以及不得连续3年停止使用注册商标等规定，主要目的是维护商标注册制度的权威和保护消费者对注册商标的信赖利益。而在专利法领域，专利年费的缴纳、发明人向外国申请专利或转让专利技术时的保密审查要求、专利权转让或许可的程序要求等公法性规范也大量存在。从专利管理机关的角度来看，它还负有发布专利公告、整理专利文献等义务，我国的专利管理机关甚至可以依当事人的请求就侵犯专利权的赔偿数额予以调解。

除了知识产权确认、保护和管理的许多规定以外，知识产权的限制制度也是知识产权法体系构建中公法性规则的重要组成部分。传统民法中也规定有权利不得滥用这一具有较强公法色彩的基本原则［21］，但是没有细化这一原则的具体规则，而只是在发生民事纠纷时由司法机关进行二次判断。知识产权法则不然，鉴于文化学习和科学研究作为人类活动的普遍性和持续性，出于维护社会公众利益的考虑，知识产权法必须在赋予创造者权利的同时保留好公共领域，著作权的合理使用、专利的科研和实验使用以及商标的正当使用就是这样一些不容权利人质疑和挑战的知识产权限制性规则。著作权的法定许可使用制度则是一种相对较为温和的(作者可以声明拒绝的)平衡社会公众信息获取和作者权利保护的公法性许可机制［22］。而在更为直接的市场竞争领域，为了防止知识产权人利用其权利分割市场和阻碍商品流通，各国一般都规定了知识产权权利穷竭制度;为了克服知识产权天然的垄断性与权利人追求利润最大化的心态结合所产生的负面外部效应［23］，许多国家都制定了专门的知识产权反垄断法规或者将滥用知识产权进行限制和排除竞争的行为直接纳入反垄断法的调整范围。最后，各国知识产权法都规定了为了公共利益而在特定条件下可以对专利权实行强制许可，其理由可能包括:拒绝交易、不实施或不充分实施、反竞争行为、政府使用、特别产品(如药品、食品等)、紧急状态、国防、环境保护、价格控制等［24］。

四、知识产权法未来发展的公法性设计

随着人类文艺创作和科技开发活动的日益丰富多彩，许多新的领域被纳入知识产权法考察的视野，这些领域内复杂的利益关系无法用以个人权利为中心的传统私法规则予以调整，能够代表一种抽象或模糊共同体利益的公权机构的介入成为解决问题的唯一路径。民间文学艺术作品的保护就是这样一种需要公权力作为利益代表的典型范例。民间文学艺术作品是指由某一地区的群体集体创作或由群体的成员创作并为群体认可的、通过口授心传等方式在传统和习惯的背景内代代相传，具有相对稳定的内容和表现形式而又不断为群体发展的，成为承载群体精神、表象群体特征的具有文学和艺术特征的文学和艺术作品［25］。与著作权法上普通的作品不同，民间文学艺术作品的作者不是确定的一个人或几个人，而是某一地理区域的整个群体，并且该群体还因历史传承和人员迁徙而处于变动不居的状态。这种主体上的集体性、不确定性和流动性决定了民间文学艺术作品的著作权无法直接适用私法上的共有制度，而只能通过国家的地方文化行政管理部门或者专门成立的民间自治组织这种公法性机构来管理、运用和保护。

遗传资源的保护是知识产权法未来发展需要增加公法性设计的另一个重要例证。根据《生物多样性公约》第2条的定义，“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。随着生物科技的发展，如何保证以遗传资源为基础的专利研发不会破坏生态系统的平衡和自然环境的和谐，以及保证在利益获取和分享上的公平，成为世界上许多国家尤其是发展中国家的专利法所要重点考虑的问题。然而遗传资源的问题却不能在现有的知识产权私法框架中找到合适的调整工具，因为私法财产权保护机制“所奠基与持续营造的生产型态与价值观，包括商品化交易和现实的经济效益，因为与《生物多样性公约》所倡议之生态工法与永续经营概念难以并存，将导致生物多样性的丧失”［26］。另一方面，遗传资源作为特定区域和环境下社会群体的共同遗产，与这一社群对生命形式的理解、长久的管理和利用模式、传统的文化积淀以及习惯仪式等都有密切的联系，而这些与私法以单个理性“经济人”为基础的制度设计和解释体系格格不入。我国2009年10月1日生效的最新《专利法》增加规定了专利申请中遗传资源披露的要求，并规定“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。显然，获取和利用遗传资源进行发明创造的法律和行政法规是我国立法机关在将来要制定的专门的公法性规范。

若干全球性危机的显现以及作为人类智慧中最具创造性部分的知识产权客体在解决这些危机方面的能力也使得知识产权法在未来发展中不可避免地要给公法性规范的介入保留一定的空间。2001年11月，在卡塔尔多哈召开的WTO第四届部长会议上，与会代表就Trips协议与公共健康问题经过三天谈判，最终达成了《Trips协议与公共健康多哈宣言》(以下简称“多哈宣言”)。多哈宣言承认Trips协议应当作为国家和国际社会应对公共健康危机的措施之一，并且应当从具体条文的目的和意义出发根据国际法上的习惯解释方法为解决公共健康问题提供弹性条款。2003年8月30日，Trips理事会进一步通过了《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》(以下简称执行决议)，规定了成员国在公共健康问题上实行专利药品强制进口的具体条件和程序。随后，世界上许多国家和地区如印度、挪威、荷兰以及欧盟等都根据多哈宣言和执行决议的规定对国内立法进行了修正，我国第三次专利法修订也增加了该部分内容。事实上，公共健康问题只是公共危机要求公权力对作为私权的知识产权作出限制的一种情况，多哈宣言第5条之C规定:“各成员国有权决定构成国家紧急状况或其它紧急情况的条件，可以理解公共健康危机，包括与艾滋病、结核病、疟疾以及其他传染病有关的危机，构成上述国家紧急状况或其它紧急情况”，从中我们可以看出在未来发生其他危机时对知识产权的使用进行新的强制性公法设计的可能。

知识产权在国际贸易和一国经济发展中战略地位的不断提升也是未来的知识产权法律制度中可能出现更多的公法性设计的重要原因。20世纪末以来，世界上许多国家和地区都将知识产权视为国家经济竞争力的核心要素，着手制定或实施国家知识产权战略。例如，美国自20世纪80年代起，为恢复其在世界经济中的强势地位，陆续采取了一系列加强知识产权保护和管理的重大举措;欧盟为提高创新能力和国际竞争力，发布了科技发展的六大战略目标，提出“到2010年将欧盟建设成为世界上最具活力和最具国际竞争力的欧洲国家联合体”的目标;日本也于2002年发表了知识产权战略大纲，又由国会通过了知识产权基本法，在世界范围内率先提出了“知识产权立国”的口号，提出要把无形资产的创造置于产业的基础地位，并从知识产权的创造、保护、应用以及人才基础四个方面制定了行动计划［27］。我国也于2008年6月5日发布了《国家知识产权战略纲要》，从这份战略纲要中我们可以发现在知识产权的财政与金融支持、高校等特定主体的知识产权创造、知识产权文化的塑造、技术标准的制定与参与、国防知识产权的研究与开发、地理标志的普查和保护、知识产权公共服务信息平台的设立以及知识产权应急预警机制等诸多方面都存在着一定程度的立法需求，而这些远不是单纯调整平等主体之间人身和财产关系的私法规范所能解决的问题。

五、知识产权法公法化的限度

尽管现实的历史背景、制度的运行需要以及知识产权的未来作用都决定了知识产权法带有一定程度的公法化色彩，我们对知识产权公法化现象还是要保持适度的警惕，要将其限制在一定的范围之内。毕竟知识产权是一种私权，知识产权法的直接目标是保护创造者运用自己智力成果的自由，在我们没有充分的理由证明存在一种更高的“善”或更大的需要保护的利益的情况下，我们不应当以任何形式干涉这种自由。概括来讲，知识产权的公法化应当遵循以下的基本原则:

首先，知识产权法的公法化应当具有目的正当性。对知识产权的任何公法性调整与规制都必须以确定存在的公共利益为前提，这种公共利益不能是抽象的完全无法界定的，而应当能够体现为具体的文化事业性目标或者是为了知识产权制度本身的更好发展，例如为了中小学生的文化普及教育、解决依赖性技术之间的专利许可问题、保障社会公众对版权作品的评论自由、为保证公司的资本充实而对入股的知识产权实行严格的评估等等。知识产权公法化绝不能演变成国家对市场经济的不当干涉，甚至成为政府“与民争富”的手段，例如垄断专利和商标代理机构的设立和经营、未经知识产权人同意将没收的侵权产品重新投入市场流通、对知识产权交易课以不合理的高额税收等等。

其次，知识产权法的公法化要设置正当的程序以防止公权力在调整知识产权法律关系过程中的滥用。公开、透明的程序可以使处于隶属地位的知识产权人在面临公权力的不合法要求时及时寻求司法上的救济，以免遭受实质性的不可逆转的损失。通常来说，正当程序的设置应当考虑以下因素:(1)公权力行使主体的确定性和专业性。前者要求由统一的公权机构来行使职权而不能出现多头执法的情况，后者要求行使职权的公权机构应当熟悉知识产权法律制度。(2)通知义务。公权主体在对知识产权加以限制之前应当在合理的时间内通知权利人以使其知晓所面临的现状，避免权利人作出与此相反的合同安排或实施准备，减少权利人和交易第三人的不必要损失。(3)充分陈述理由并允许知识产权人进行抗辩。公权力对知识产权的调整属于对“私法自治”的限制，是一种例外而非常态，因此公权机关在行使职权时必须依据法律规定的条件进行充分明确的说理以消除权利人的疑虑;与此相应，当事人的抗辩权则是行政程序的正当性要素之一，抗辩权从本质上说是对国家公权力侵犯的一种防御权，也是对国家公权力的一种拘束力量［28］。如果知识产权人认为公权机构的介入缺乏法律依据，完全可以提出自己的主张，公权机构应当尊重知识产权人的抗辩权并针对其抗辩事由发表明确的意见。

第三，知识产权法公法化应该限制在必要的范围之内，并随着时间的发展而做出相应的调整。如前所述，知识产权法的公法化是出于保护各种具体公共利益的需要，这些公共利益本身也是特定时空条件下的存在，因此相关的公法性调整必须限制在这个特定的时空范围内，一旦相应的公共利益不复存在，公法性规范的实施也应该立刻取消。除了公共利益的变化以外，作为公法性调整对象的知识产权本身的变化也会构成改变或取消公法性规制的基础，例如被强制许可的专利技术已经不具有唯一性而出现了众多可以以合理市场价格获得的替代技术。知识产权公法化的必要范围还在于它所追求保护的公共利益必须大于其所限制的私人权利，以及选择对知识产权人最小损害的方式来完成相应的调整。

第四，知识产权法的公法化应当顾及制度的实施效率，同时为行使公权力的部门设定相应的责任规范。知识产权公法化的效率要求是指，就知识产权的利用而言，公权力干涉所带来的财产增值或社会福利增加应当超过权利人自己实施知识产权或通过市场交易所能创造的增值。实践中，立法机关因为不能准确掌握经济发展形势而制定错误公法性规范，进而影响到知识产权利用效率的情况时有发生，例如有些国家的商标法从商标的识别功能出发，为防止造成消费者的混淆，严格要求商标必须连同实体经营的企业一起转让，就对多元化的企业制度和生产方式以及活跃的商品流转途径构成了障碍［29］，影响到商标作为一种无形资产的市场交易价值。而给公权力行使部门设定责任规范则是促使它们谨慎行使职权，保障前述知识产权公法化的目的和程序正当性，以及使之更有效率的最后砝码。我国《专利法》和《商标法》都要求专利和商标管理部门工作人员应当秉公执法、廉洁自律，并规定了其从事违法行为的行政和刑事责任。

六、结语

与传统私法从纯粹的“私法自治”到国家适度干预的“私法公法化”演进过程不同，知识产权法的公法化直接奠基于权利产生的历史背景，形成于体系化的制度建构，并随着经济和社会的发展而不断衍生出新的形态，这是因为知识产权有着不同于所有权的价值目标［30］，即激励社会整体的知识创造和保留文化上的公共领域。知识产权法公法化的独特性决定了我们不能完全以传统私法的视角来阐释知识产权法的许多问题，尤其是关于知识产权的主体、客体、确认、管理和限制等内容。然而，承认知识产权法的公法化不等于否认知识产权的私权属性，知识产权法的公法化应当保持适当的限度。如何实现知识产权私权保护和利用与公法调整和规范之间的平衡以保障知识产权法的效率与公平价值仍然是值得进一步深入研究的问题。

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(责任编辑王烈琦)

On the Characteristics of Public Law in Intellectual Property Law and Their Limitations

LI Zong-hui

(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

As the law protecting private rights，the nature of intellectual property law is undoubtedly private law．However，as the law creating，managing and protecting the intangible property rights，intellectual property law inevitably has some characteristics of public law．Such characteristics generated from the historical background of the formulation of intellectual property law，are strengthened in its systematic construction，and meet the needs of future development to some extent．However，this trend should be limited by the private right nature of intellectual property right．

intellectual property law;public law;private law; public legalization of private law

D911．01;D923．4

A

1674－8425(2011)03－0024－08

2010－09－20

李宗辉(1982—)，男，江苏盐城人，博士研究生，研究方向:知识产权法。