我国民事检察监督之正当性——以司法程序的类型为中心

钱颖萍

(西南政法大学法学院，重庆400031)

我国民事检察监督之正当性
——以司法程序的类型为中心

钱颖萍

(西南政法大学法学院，重庆400031)

民事诉讼之目的在于公正地解决私权纠纷，而民事程序运行的公正性基础在于形成当事人公平对抗、法官居中裁断的等腰三角形的诉讼结构，民事检察监督之正当性基础在于其介入民事纠纷的解决有利于形成这样的结构。在目前我国的诉讼构造中，封闭的审判权与诉权运行模式无法实现自身的平衡，唯有从外部引入对审判权的制约监督机制，才可能达到一种动态的平衡，尤其是对于侵害国家利益或社会公共利益以及损害社会公序良俗的案件，往往需要检察监督的介入，才能够实现当事人之间的平等对抗。同时，民事检察监督应保持谦抑性，应侧重于涉及国家利益以及社会公共利益的案件。

民事检察监督;政策实施型程序;纠纷解决型程序;谦抑性

一、问题与研究视角

对于民事检察监督的职权行使方式，理论界一般认为主要有三种方式，一是在严重侵害国家利益和社会公益的情况下，检察机关可以提起民事诉讼;二是参与诉讼，即对于已经起诉的涉及到公共利益的案件，检察机关可以作为从当事人参加到诉讼中;三是事后的监督，即对以已经发生法律效力的裁判，检察机关在法律有规定的情况下，可以提起抗诉［1］。目前中国法学界对于民事检察监督的存废争论较多的主要是以抗诉形式进行的事后监督。①例如:有的观点认为，民事检察监督的出路在于废除检察机关的民事抗诉权，而将重点放在对法官个人的违法违纪及道德品行等方面的监督上来。相关论述可参见文献［2］。持否定论观点的主要理由是认为抗诉的行使不符合世界民事法律的发展趋势，因为多数法治发达国家中不存在这种监督形式;而且检察机关的抗诉违背了当事人的处分权，打破了民事诉讼构造的平衡。本文将从司法程序的类型、模式为出发点对我国的民事检察监督之正当性作出分析，以期抛砖引玉。

美国学者米尔伊安·达玛什卡将司法程序类型化为纠纷解决型程序以及政策实施型程序。在纠纷解决型程序中，法律程序是服务于解决纠纷的目的的，其程序的主导性特征就是将程序行为的控制权交给当事人去行使。于是，诉讼的存续以及推进、对事实争点的确定乃至事实的发现都由当事人掌控。而决策者——法官则完全依赖于当事人提供信息，处于一种消极中立的位置。因此，“纠纷解决型程序更加看重公平而不是正义。”［3］203而在政策实施型司法程序中，司法过程的目的往往是借助偶然发生的案件来实施国家政策，为实现这一目的，对程序的控制权就需要掌握在法官手中，诉讼的启动和终结、诉讼的内容以及事实的发现都要由决策者控制。因此，“表达出致力于实施国家政策的司法程序之审判理念的是一个追求真理的而不是公允的决策者形象。”［3］251

当然，达玛什卡还特别强调不要把这两种司法程序的模型关系简单地等同于英美法系制度与大陆法系制度之分，他所建构的司法制度模型也会强化或夸大现实程序制度中的某些趋势和特征。事实上，每个国家的司法程序都是复杂多样的，通常都会有这两类程序的某些特征。但可以肯定的是，如果将纠纷解决型程序和政策实施型程序看做是一个坐标轴中的两极，英美国家会更接近于纠纷解决型，而我国则会更接近于政策实施型。

有学者将世界各国的民事检察监督分为四种模式，分别是法国模式、德日模式、英美模式以及苏俄模式［4］。但笔者认为，就其本质而言，可以分为两大类，前三种模式的西方资本主义国家检察机关参与民事诉讼是基于公益原则，是作为社会公共利益的代表提起或参加民事诉讼，在诉讼中处于当事人的地位;而前苏联赋予检察院参与民事诉讼的一项重要功能是实行审判监督，监督法院的民事审判活动，纠正法院的错误裁判，从而维护法律的统一实施。

笔者认为这两种民事检察监督的模式并不存在孰优孰劣的问题，其本质差异恰恰是根源于司法程序的类型差异。在纠纷解决型的英美国家以及具有混合因素的法德等国，民事审判权的运行在当事人诉权的抑制下，受到的限制较多，因此检察机构以纠错为主要目的的审判监督没有存在的必要。而在前苏联等国，由于通过审判实现特定政策的必要性，使得当事人的诉权很难对抗民事审判权，因此为避免审判权的恣意，审判监督尤为必要。

二、民事检察监督的正当性

民事诉讼之目的在于解决私权纠纷，而民事程序运行的公正性基础就在于形成当事人公平对抗、法官居中裁断的等腰三角形结构。因此，民事检察监督之正当性基础也在于其介入民事纠纷的解决有利于形成这样的等腰三角形结构，而不是打破这样的平衡。

(一)民事检察监督有利于实现审判权与诉权的平衡

我国的司法程序运行模式属于政策实施型。在我国的民事诉讼结构中，民事审判权呈主导性，法院的职权与诉讼当事人的诉权极不平衡地配置在诉讼体系之中，法院的权力是全方位的［5］。虽然，在多年的司法改革之后，当事人程序主体性的理念在实践中得到了提升，但不可否认的是，审判权与诉权相比前者仍处于优位态势。因此，在目前的诉讼构造中，封闭型的审判权与诉权运行模式无法实现自身的平衡，唯有从外部引入对审判权的制约监督机制，才可能达到一种动态的平衡。可能有人担心，以抗诉的形式来介入民事案件的事后监督会造成等腰三角形的结构被打破，代之以不等边的四角形结构［2］。笔者认为，这种担心在纠纷解决型的司法程序模式下是有道理的，因为，这一模式下的审判权处于消极中立的位置，诉权已经能够对其形成有效的制约，在此情形下，从外部引入一方的力量无疑会造成本已平衡的结构被打破。然而，在前苏联和我国，由于通过审判实现特定政策的必要性，使得当事人的诉权很难对抗民事审判权，因此为避免审判权的恣意，审判监督尤为必要。因为在诉权自身无法对审判权形成有效制约时，等腰三角形的平衡局面并未形成，在此通过民事检察监督的介入是有利于实现审判权与诉权的平衡的。

再者，持反对观点的人认为检察院提起抗诉和参加再审，势必站在当事人—方，反对另—方，必然打破当事人之间地位和实力的平衡，不能体现当事人之间的平等对抗。笔者认为这种观点也是不成立的。法律监督权从根本上说是一种程序性、中立性权力［6］。检察监督恰恰是为了保障审判权的公正行使，保障当事人平等地享有和行使诉讼权利。但诉讼权利的平等并不意味着在诉讼结果上的平等，也不意味着当事人应得到相等的实体利益。“任何一个民事案件，无论法官对当事人在适用法律上如何尊重和保障当事人的诉讼权利，都不可能完全实现对当事人诉讼结果上的平均分配。诉讼本身是解决纠纷的机制，而不是利益分配的机制。”［7］

(二)民事检察监督有助于实现特殊民事案件当事人之间的平等对抗

世界各国无论是政策实施型的司法程序抑或是纠纷解决型的司法程序，无论采取职权主义诉讼模式，还是采取当事人主义诉讼模式，其立法都十分强调双方当事人的平等对抗，诉讼制度本身对双方都要保持不偏不倚的立场，这是程序公正的必然要求，也是民事诉讼法的目的之所在。之所以要保持双方当事人之间的攻防平衡，从根本上讲是由于当事人双方各执一端，法院居中裁判这一等腰三角形诉讼结构所决定的，它最直观地体现着程序公正的最高价值理念。倘若在诉讼制度的设置上，原告的攻击力量大于被告的抗辩力量或与此相反，均会在一定程度上破坏当事人之间的攻守平衡，从而扭曲异化民事诉讼结构并最终殃及程序公正的实现。

在通常的私权纠纷的解决中，民事法院只要平等地保障当事人行使诉讼权利，使双方均等地获得攻防的手段和机会，就可以实现当事人之间的平等性。但在侵害国家利益或社会公共利益以及损害社会公序良俗的案件中，则需要检察监督的介入，才能够实现当事人之间的平等对抗。

首先是公益诉讼需要民事检察监督的直接介入。公益诉讼在西方法治国家主要有两种模式。一为英美法系模式。在英美法系国家，如美国，公益诉讼的原告有两类:一类是检察总长，一类是公民、企业和各种公益团体。二为大陆法系模式。在大陆法系国家，民事公益诉讼由国家机关(主要是检察机关)提起，原则上不允许公民提起民事公益诉讼。法国、德国的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉［8］。西方国家赋予检察机关提起公益诉讼的权力，其主要原因在于危害国家利益和社会公共利益的行为引发的后果并不只是由某一特定的个体来承担，因此，某些公共利益虽受损害却无人维护或者有心维护者没有相应的维权能力，出现了权利保护的“真空”。因此，为实现涉及公共利益案件中当事人的平等对抗，首先必须将诉权予以落实。在此，检察机关无疑是最为合适的。检察机关对民事活动的重点监督的目的是保护国家和社会公共利益。赋予检察机关在公益诉讼中提起诉讼的权利，是符合检察机关作为国家法律监督机关的职能特点的，也是公益诉讼国家干预原则的体现。根据有关国家宪法的规定，检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，由其作为公益诉讼的提起人，诉讼地位较为超脱，可减少外部力量的干预，能够充分发挥通过公益诉讼对损害国家利益、社会公共利益行为进行制止、惩治的功能。

其次，在一些损害社会公序良俗的案件中，如婚姻无效案件、亲子案件、收养案件、监护案件，虽然诉权的享有者一般不会出现“真空”现象，但受害者往往为弱势一方，很难与对方平等对抗，为维护社会伦理关系，检察机关也会以辅助的方式介入诉讼。从世界各国的立法状况来看，检察机关主要有单独提起诉讼、参与提起诉讼、共同提起诉讼这三种方式介入诉讼之中［9］。单独提起的主要有日本，在日本婚姻案件以及禁治产案件，检察机构可以以原告的身份提起诉讼。而法国新民事诉讼法典则规定在涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更等案件中，检察院可以参与诉讼，为从当事人。另外，法国还规定了检察院与其他当事人以共同原告的身份一起提起诉讼的情形。无论是何种参与诉讼的情形，其本质均是通过检察监督的形式来回复当事人之间的平等对抗。

在此存在的一个疑问是，检察机关作为法律监督机构，赋予其起诉权或参诉权，是否会形成检察机关作为原告与监督者的双重身份，在诉讼构造中是否会形成不相对等的法律地位［10］。笔者认为，是否会形成诉讼主体的不对等性，并不在于由谁享有诉权，而在于法律的具体设计。汤维建教授将民事检察监督的模式抽象为四种:分别为“国家干预型模式”、“法治统一型模式”、“程序保障型模式”以及“公益代表型”模式［11］。而一国由于社会发展、制度变迁等复杂因素影响，这些模式就会有交叉、碰撞甚至出现叠加现象。因此，我们显然不能以检察机关行使抗诉权的制度设计来套用于检察机关参与公益诉讼之情形。在民事公益诉讼中，检察机关仅仅是国家利益以及公共利益的代言人，在具体的诉权享有与行使上，并没有高于对方的特别权利。

三、我国民事审判监督制度的具体构建与完善

(一)民事检察监督应奉行谦抑性原则

我国现实司法实践中存在着令人深思的检、法冲突现象，一方面是法院系统极力缩小检察监督的空间，另一方面，检察机关则是在极力拓展检察监督的空间，争取更多的检察监督权。笔者认为我国司法程序的类型以及民事诉讼的构造为民事检察监督提供了合理性的基础，但并不意味着民事检查监督应当无所不能、无所不包。民事检察监督应保持谦抑性。所谓“司法谦抑”也称为“司法克制”，是司法机关在审判活动中的一种习惯、态度和作风，即司法机关在审判活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊。“如果说司法独立是司法权威的外部制度保障，那么司法谦抑是司法权威的内在道德基础。”［12］这种谦抑性的精神同样应当体现在民事检察监督中。

首先，谦抑性源自民事检察监督的本质属性。检察机关作为法律监督机构介入民事诉讼，其根本目的在于避免审判权的异化，同时应当保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权。因此，民事检察监督应以“修复”民事诉讼的等腰三角形结构为其使命，即当民事诉讼中出现结构不平衡时，检察机关才应利用其法律资源，监督审判权的合法行使，保护诉讼中的弱势群体，确保诉讼当事人双方诉讼地位的实质性平衡。反之，当民事诉讼中不存在需要检查监督介入才可“修复”之情形时，检察机关则不应滥加干预。

其次，检察监督的谦抑性也是与我国当前的司法改革趋势相契合的。起始于20世纪80年代末期的民事司法改革，使我国民事诉讼的模式发生了较大的转变，这种转变就是以往超强的职权主义得到了淡化，而强化了当事人对于程序和实体的支配权，当事人主义的因素正不断注入到我国的诉讼体制之中。这样的变化理应得到我国民事检察监督体制的回应，即对于以纠错为主要目的抗诉应更多地尊重当事人的处分权。事实上，在我国民事诉讼领域，错误的裁判在发生法律效力后，当事人通过审判监督程序提出申诉要求再审常常遇到许多困难，正是在这样的背景下才催生出我国现行的民事抗诉制度。因此，民事检察监督的职权行使原则上应具有主动性，但也要充分考虑当事人的选择权与裁判的安定性。简而言之，除非生效裁判涉及到当事人之外的他人利益或存在审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，检察机关提起抗诉应以当事人提起申诉为前提。

第三，检察监督的谦抑性也有利于避免检法冲突。检察院对法院的民事审判活动实施法律监督，其实质就是以检察权对法院的审判权进行干预，这其中难免会产生认知上的不同。笔者认为审判权与检察权应是一种权力分工与制约平衡的关系，二者只要恪守各自的职权范围，而不将其异化为部门利益之争，应当说不会产生不可调和的矛盾。在此检察监督的谦抑性应表现为检察机关应对法院独立行使审判权予以切实有效的保障，检察机关提起抗诉是基于其认为生效裁判存在着法定的抗诉事由，仅仅是一种程序上的启动权，而非实体裁决权，因此并不能在案件的实体处理结果上代替法院进行判断。审判监督应着眼于审判权行使的恰当性与合法性，致力于排除对审判权合法行使的干扰性因素，而不是要求审判机关再审之后一定要进行改判。

(二)民事检察监督应侧重于涉及国家利益以及社会公共利益的案件

我国宪法规定了人民检察院是国家的法律监督机关，为了更好地贯彻落实宪法的规定，1991年通过的《民事诉讼法》对民事检察监督的相关内容作了进一步规范。该法第14条规定了检察院有权对民事审判活动实行法律监督;第185条则更为明确地规定了检察机关进行法律监督的具体方式，即按照审判监督程序提起抗诉，并以列举的方式界定了抗诉的法定事由。自此以后，我国各级检察机关在民事诉讼领域的主要监督形式为通过抗诉进行事后的监督，但从该法总则的规定看并没有排除抗诉之外的其他的内容与方式，这就为未来司法的拓展留下了足够的空间。笔者认为应当赋予检察院提起民事公益诉讼以及参与一些损害社会公序良俗的案件的权力，通过检察机关的介入，使当事人双方能够真正公平地进行对抗。

对一些严重损害国家利益以及社会公共利益的案件，将公益诉权赋予给了个人、公益团体以及检察机构等做法在国外均有立法例(上文已有论述)。这三种公益诉讼类型分别对应了个人、市民社会以及政治国家在纠纷解决中所能发挥的社会治理作用。私人诉讼模式注重的是个人在实现权利中的作用，有效地动员了民众力量，对违法者实施有力的惩治;团体诉讼则是重视社会自治，注重社会团体力量的生长与发挥;而由检察机构进行公益诉讼则是强调国家管理部门的调控与监管，可以权衡各方利弊，避免滥诉。各国由于法律文化、政治背景、诉讼体制等因素的差异决定了在解决公益纠纷时所选择的治理模式会有一定的侧重，但显然这三种公益诉讼类型各有利弊。美国学者施莱佛在其提出的公共强制理论中指出，任何一种制度安排都需要在两种社会成本之间进行权衡:无序和专制。无序是指私人当事人损害他人利益的能力，专制则是指政府和官员损害私人当事人的能力。在不同的国家，乃至同一国家的不同领域，对不同制度进行取舍的结论并不相同［13］。

总体来看，美国在公益诉讼中比较注重发挥私人的力量，这是与其诉讼文化以及发达的律师制度等密切相关的，而团体诉讼则以市民社会的成长发育为前提。笔者认为，在一定的时期内私人诉讼模式以及团体诉讼模式在我国解决公益性纠纷都存在诸多障碍，因此将公益诉权赋予检察机关是最佳的选择。

［1］国家检察官学院课题组．民事诉讼检察监督的职权配置和程序设计［J］．国家检察官学院学报，2008 (5):19－23．

［2］黄松有．对现行民事检察监督制度的法理思考［N］．人民法院报，2000－05－09．

［3］［美］米尔伊安·R·达玛什卡．司法和国家权利的多种面孔——比较视野中的法律程序［M］．郑戈，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

［4］马登科．论我国民事检察监督的改革走向——以世界司法改革浪潮为视野［J］．云南行政学院学报，2006(3)．

［5］何文燕，廖永安．民事诉讼理论与改革的探索［M］．北京:中国检察出版社，2002:85．

［6］陈燕，于连池．检察机关介入死刑复核程序的制度构建［J］．重庆工学院学报:社会科学，2007(8):131－135．

［7］张学武．破坏还是恢复?检察监督与民事诉讼构造平衡的关系［J］．山东社会科学，2008(9)．

［8］唐郁恺．检察监管与公益诉讼主体构建［J］．中国检察官，2010(3)．

［9］李卓．公益诉讼与社会公正［M］．北京:法律出版社，2010:243．

［10］刘祥林．检察机关提起公益诉讼的价值分析与制度设计［J］．法学杂志，2010(5)．

［11］汤维建．我国民事检察监督模式的定位及完善［J］．国家检察官学院学报，2007(1)．

［12］吴天昊．司法谦抑:司法权威的道德基础［J］．上海行政学院学报，2007(1)．

［13］汤欣．公共利益与私人诉讼［M］．北京:北京大学出版社，2009:103．

(责任编辑王烈琦)〛

The Legitimacy of Inspection and Supervision of Civil Litigation——with the type of the judicial process as the center

QIAN Ying-ping

(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

The purpose of civil litigation is to fairly resolve private disputes，while the fairness of civil proceedings is based on the triangle of the litigation centered structure made up of parties to form a fair fight，the judges standing in the middle，and the legitimacy of prosecutorial supervision is based on its settlement of civil disputes involved the formation of such a structure．Our actions in the current structure can not achieve their balance，but only by the introduction of the jurisdiction from the constraints of the external monitoring mechanism，may it reach a dynamic balance，especially in the public interest and public order and good customs of the cases．It often requires the intervention of inspection and supervision to be able to achieve equality between the parties confronted．In the meantime，the civil inspection and supervision should be kept modest and restrained，which should focus on involving the national interest and public interest cases．

supervision of civil litigation;implementation of the policy-based procedure;dispute-solving procedure;modesty

D920．0

A

1674－8425(2011)03－0077－05

2010－10－12

钱颖萍(1970—)，女，安徽人，西南政法大学民事诉讼法学博士研究生，重庆工商大学法学院讲师，研究方向:民事诉讼法学。