关于巨额财产来源不明罪几个问题的探析＊

刘振东

(华东交通大学人文学院，江西南昌330013)

关于巨额财产来源不明罪几个问题的探析＊

刘振东

(华东交通大学人文学院，江西南昌330013)

巨额财产来源不明罪在我国刑法理论及司法实践中有很多问题都存在着争议。本罪的设立具有实体法和程序法两方面的积极价值，起到了严密法网、堵塞漏洞的作用;本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，主观方面是一种严格责任，不需要考察被告人的主观罪过;本罪由司法机关和被告人共同承担证明责任。

立法价值;客体;主观方面;证明责任

一 巨额财产来源不明罪的立法价值

很多国家早就把国家工作人员拥有来源不明的巨额财产的行为规定为犯罪，而我国在这方面的立法很滞后。随着我国贪污腐败形势的日益严峻，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中对国家工作人员拥有来源不明的巨额财产的行为进行了刑法规制，1997年《刑法》吸收了此内容，使我国刑法典中有了专门条文来惩治国家工作人员拥有来源不明的巨额财产的行为。根据刑法第395条的规定，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为［1］。

关于本罪的立法价值，理论界一直存在争议。肯定的观点认为，本罪的设立具有双层的立法价值:实体法的价值在于，严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有的惩罚;在程序法上，为司法机关迅速地追究犯罪分子的犯罪行为提供了必要的前提条件［2］。另有学者认为，本罪的设立适应了同经济犯罪、职务犯罪作斗争的需要，为追究国家工作人员中“暴发户”的刑事责任提供了法律依据。而且本罪由被告人承担举证责任，司法机关只负责证明行为人拥有来源不明的巨额财产即可，有利于打击狡猾的犯罪分子，是惩治腐败的锐利武器，亦可以说是我国刑事立法的一大进步［3］。

否定的观点认为，本罪的设立违反了法律面前人人平等的原则。认为普通公民也可能因非法活动获取暴利却因为没有证据而不能定罪，但是国家工作人员却可能因为拥有巨额财产而定罪，那岂不是说区分同一罪的标准，仅仅在于行为人的身份不同，而不是行为本身的社会危害性的大小［4］。还有观点认为，本罪的设立不但起不到震慑作用，反而会成为一些贪污贿赂犯罪分子的“避风港”。由于本罪的处罚较轻，犯罪分子害怕受到严惩，拒不交代财产的真实来源。从某种意义上讲，这不仅没有达到严厉惩治腐败分子的目的，反而给了其一根救命稻草，减轻了其刑罚，使其逃避了法律的严厉制裁［5］。

笔者认为，否定的观点有失偏颇。在社会关系中，不同身份的人有着不同的权利义务。国家工作人员是人民的公仆，廉洁奉公是对国家工作人员的最起码的要求。国家对他们有一些不同于普通公民的特殊要求，在刑法中规定要求国家工作人员承担更多的义务，是为了使他们更好地履行职责，维护国家机关及其工作人员廉洁清正的信誉［6］。另外，虽然在司法实践中确实可能存在不少腐败分子心存侥幸，妄图逃避刑法的严厉制裁，但立法不能因噎废食。实际上，我国国家工作人员拥有大量来源不明的财产的行为已经到了很严重的程度，如果非要要求司法机关必须查清具体来源以后才可以追究刑事责任，必然导致案件久拖不决，也损害了犯罪嫌疑人的合法权益。而有了本罪之后，针对上述情况就可以直接适用本罪，就会减轻司法机关证明责任的程度，方便诉讼程序的进行，也有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。因此，本罪的设立具有实体法和程序法两方面的积极价值，确实起到了严密法网、堵塞漏洞的作用。

二 巨额财产来源不明罪的客体

关于巨额财产来源不明罪的客体，理论界有不同主张。观点一认为本罪的客体是国家司法机关的正常活动。在本罪中，司法机关的重要任务就是查明犯罪嫌疑人究竟采用何种非法方式获取巨额财产，包括所得巨额财产源于何时、何处与何人。犯罪嫌疑人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务，如果拒绝说明其所获巨额财产的来源，那就妨害了司法机关的正常活动［7］。观点二认为本罪的客体是国家工作人员的财产申报制度。认为本罪的本质特征在于国家工作人员对于法律赋予其如实申报、说明其财产状况的义务的违反［8］。观点三认为本罪的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性。认为每一个国家工作人员，当其财产状况、支出水平与其合法收入明显不符时，都有义务按照要求说明差额部分财产的真实来源。不能说明的，即推定差额部分来源于该国家工作人员不合法的职务行为，同时推定该国家工作人员不廉洁［9］。观点四认为本罪没有特定的客体。在刑法分则的各类犯罪中，很难将巨额财产来源不明划归某一类犯罪。如果认为它属于侵犯财产犯罪，但实际可能是走私所得;倘若认为是渎职犯罪，它却可能是诈骗所得［10］。

笔者认为，观点一认为本罪的客体为司法机关的正常活动是不恰当的。几乎所有涉嫌各类犯罪的犯罪嫌疑人和被告人在面对司法机关的讯问时都有可能拒绝供述或者不如实供述，是否都妨害了司法机关的正常活动呢?何况在本罪中，有时候即使行为人说明了财产来源，但由于司法机关没有能够调查核实，行为人被认定为本罪，但行为人这时并没有侵害司法机关的正常活动。观点二认为本罪的客体是国家工作人员的财产申报制度是缺乏依据的。我国并没有建立起完善的财产申报制度，何况本罪也不是因为违反了财产申报制度而获罪的［11］。观点四认为本罪没有特定的客体，没有把握本罪的本质特征。犯罪客体是犯罪性质的重要依据，没有特定客体的犯罪是不存在的。我们可以通过重点考察本罪的本质特征和立法目的来界定本罪的客体。

近些年来，国家工作人员中出现了越来越多的拥有巨额财产的“暴发户”，其本人又不能说明财产的合法来源，显然几乎都是来自非法途径。于是，司法机关首先应当查清是否贪污、受贿、走私或其他犯罪所得，依照有关的刑法规定处罚。如果查不清具体犯罪事实，就依照本罪处罚。实际上，国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，这本身就是一种犯罪事实。立法者设立本罪的目的，就是以特殊的刑法规定来严厉打击国家工作人员中的以权谋私、腐败堕落分子，肃贪倡廉，从而保证国家机关的威信及其国家工作人员的廉洁。国家工作人员作为国家职能活动的具体执行者，其行为的公正廉洁与否直接关系到政府的形象。因此，本罪的客体应当是国家工作人员职务行为的廉洁性。

三 巨额财产来源不明罪的主观方面

关于巨额财产来源不明罪的主观方面，理论界也存在着不同的认识，概括起来主要有以下几种观点:观点一认为，本罪只能由直接故意构成，其具体内容是行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明也能够说明来源，但为了隐瞒其真实性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源的义务［12］。观点二认为，本罪既可以由故意也可以由过失构成，本罪虽然许多情况下行为人的主观心理是为了掩盖巨额财产的非法性质和来源，但是从辩证的角度看，行为人对其差额财产也可能由于时间久等原因确实不能说明，对此，仍可以定罪量刑［13］。观点三认为，本罪主观上是一种严格责任，认为巨额财产来源不明罪属于持有型的犯罪，对持有型的犯罪，只要行为人有超过合法收入的客观现状，便可认定行为人构成犯罪，而无须证明行为人在主观上具有故意或者过失的心理态度［14］。

笔者认为，观点一认为本罪只能由直接故意构成，不利于严密法网和对法益的保护。本罪不能排除行为人确实因为种种客观原因，不能说明其财产的来源。例如，行为人连家里究竟有多少财产也不清楚，尽管这时行为人主观上并非直接故意，也应当以本罪追究其刑事责任。观点二认为本罪既可以由故意也可以由过失构成，却无法解释司法实践中的一种情况，即行为人已经说明了财产的真实来源，却由于司法机关无法查证属实而导致获罪的情况。

笔者赞同本罪主观方面应该是严格责任的观点。本罪是因为在惩治贪污贿赂犯罪的过程中有许多案件的司法效果不佳而产生的，是一种基于功利原则而设立的推定犯罪。行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但这种心理态度具体怎样，对于构成本罪而言不具有重要意义。行为人的获罪，不在于主观方面存在罪过，而是在于法律的推定。

四 巨额财产来源不明罪的证明责任

证明责任，是指有关证明主体应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。关于本罪的证明责任问题，理论界也存在着不同的认识，概括起来主要有以下几种观点:观点一认为，本罪的举证责任是指在司法机关指控被告人巨额财产来源不合法的情况下，被告人有权利而不是有义务提供证据说明其来源合法。它规定的是犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的问题而不是规定必须履行举证义务的问题［15］。观点二认为，从刑法规定看，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明财产来源是合法的，则犯有巨额财产来源不明罪的结论就将成立。这就意味着犯罪嫌疑人负证明责任，它应是犯罪嫌疑人、被告人不承担无罪责任的一个例外［16］。观点三认为，司法机关和被告人共同承担证明责任。具体而言，首先承担证明责任的是司法机关，当司法机关收集足够证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到犯罪嫌疑人身上，他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论［17］。

笔者认为，观点一认为本罪中犯罪嫌疑人、被告人自己举证巨额财产的合法来源是享有辩护权而不是承担证明责任的问题，这种理解有失偏颇。首先，刑事诉讼法中并未规定承担证明责任的只能是司法机关，在某种法定或特定情况下，犯罪嫌疑人、被告人也完全必要承担证明责任。如本罪的刑法条文罪状中就明确规定了行为人的证明责任。其次，辩护权作为一种权利是可以放弃的，放弃之后不会导致不利的后果。而在本罪中，如果行为人不能说明巨额财产的合法来源，就有可能承担以本罪定罪量刑的不利后果。观点二认为行为人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产来源的责任是一种举证责任倒置，这种理解也不全面。我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这说明司法机关必须承担相当的证明责任，而不能将举证责任一概地推给犯罪嫌疑人、被告人，否则，必将有违法律的公平和正义。

笔者赞同本罪是由司法机关和犯罪嫌疑人、被告人共同承担证明责任。本罪中的证明对象主要有:(1)被告人的身份是国家工作人员;(2)被告人的合法收入状况;(3)被告人现有财产或支出数额;(4)被告人现有财产数额、支出数额与合法数额之间存在巨大差额。以上证明对象作为本罪的基础事实，是由司法机关来承担证明责任的。在这些基础事实得到充分证明之后，如果这时被告人不愿或者不能就巨额财产的来源进行举证，那么就将面临承担本罪刑事责任的后果。也就是说，被告人在本罪中和司法机关一样，也要承担相当的证明责任。

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［9］陈正云，文盛堂.贪污贿赂犯罪认定与侦查实务［M］.北京:中国检察出版社，2002.

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(责任编校:谭纬纬)

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1008－4681(2011)01－0072－02

2010－10－13

刘振东(1974－)，男，江西鄱阳人，华东交通大学人文学院讲师，硕士。研究方向:中国刑法学。