基础设施BOT方式的法律分析

刘东

(东莞理工学院，广东东莞 523808)

基础设施BOT方式的法律分析

刘东

(东莞理工学院，广东东莞 523808)

就我国基础设施BOT方式的发展现状和立法现状作了分析，指出我国第一次BOT浪潮之所以归于沉寂，一个重要原因就是我国缺少BOT方式的综合法律体系，并指出我国现行BOT法律存在的问题。规划了我国新的BOT法律体系:以BOT专项法、基本法律为基础，再由国务院相关部委、地方政府根据自身情况制定适合本部门的行政规章和本地区的地方规章。这样就以BOT专项法、基本法律、部门规章、地方规章和合同范本形成规范我国BOT方式的完整法律体系。在此基础上，就BOT专项法与现有相关法律法规的衔接问题作了分析，指出BOT专项法与现有相关法规的法律关系是特别法与一般法、后法与先法的关系，并对BOT专项法的立法原则作出探讨。

基础设施;BOT;BOT专项法

BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，翻译成汉文即建设—经营—转让。基础设施BOT方式是指东道国政府基于特许权协议授权或委托某一外国投资者(项目发起人)对该国的某个基础设施项目进行建设，并按特许权协议约定的年限进行经营，在特许权期满后将项目无偿移交给东道国政府或其指定机构的一种投融资方式。

一、我国BOT方式的发展现状和立法现状

为解决基础设施建设领域存在的资金、投资体制、管理效率等问题，国家计委于八五计划中正式提出了在基础设施建设领域引入BOT方式，并出台了大量的相关法规。以深圳沙角B电厂、广西来宾B电厂等为代表掀起了第一次BOT浪潮。到20世纪末，随着中央对地方政府各种违规BOT项目的清理，第一次BOT浪潮迅速归于沉寂［1］。

随着建设部2004年《市政公用事业特许经营管理办法》、国务院2005年《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》和2010年《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》的陆续出台，外商及国内民间资本再次获得以BOT方式参与基础设施建设的良好契机。不过，这一次的BOT热潮主要以国内的民营资本和国有资本为主。

在两次B0T浪潮中，我国出台的有关法规主要是国务院的行政法规及部委的规章和一些地方政府就具体项目的专营办法。这些法规的制定主体均为中央政府机关或地方政府，而非立法机关，它们仅仅属于行政法规、行政规章。

第一次BOT浪潮之所以归于沉寂，一个重要原因就是我国缺少BOT方式的综合法律体系。BOT方式综合法律体系的缺失，使政府和项目公司均面临较大的风险。在第一次BOT浪潮中，为吸引投资，地方政府往往作出保证固定投资回报率等违反原则的担保;而投资商为获得高额投资收益，往往热衷于与地方政府一对一谈判，利用个别地方官员权利寻租而与地方政府签订不平等条约。一旦出现地方政府换届、中央和地方政策的冲突、市场环境变化，地方政府和项目公司双方就陷入矛盾与冲突之中。由于健全的法律体系等游戏规则的缺乏，新一轮B0T浪潮尚处于进退维谷的状态。

二、我国BOT法律存在的问题

从出台的国务院行政法规及其部委规章和一些地方政府就具体项目的专营办法不难看出，这些法规无外乎是可以随意变更的所谓灵活办法而已，几乎是走一步看一步、摸着石头过河思维模式的翻版。根据这种思维模式制定的法规、规章、具体项目的专营办法不可能给国内外投资者一个明确而稳定的、可以信赖的法律制度层面的保障，势必影响BOT方式在我国的发展［2］。其存在的主要问题是特许权协议的法律性质不明确;法律阶位较低;法律条文矛盾、混乱、简陋、法律体系不健全等。

BOT方式是一项复杂的系统工程，它牵涉面广、参与方多、法律关系错综复杂。而已出台的法规内容简陋，对特许授权的法律形式、政府对BOT项目的管理、政府保证、项目风险的分担、项目运作过程中的社会事务管理权的授予等问题均未提及。

BOT方式的有效运行涉及许多方面，这就需要不同领域的法律法规和部门规章的协调与一致。但一些现行的法律法规和部门规章已经构成了BOT方式在我国发展的障碍。我国亟需健全的BOT法律体系，以规范BOT方式的操作细则和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

三、我国BOT法律体系规划及与现有相关法律法规的衔接问题

(一)我国BOT法律体系规划

BOT方式法律关系和环节复杂、涉及范围广、法律主体众多，如果对原有法律一一进行修订，花费的立法成本肯定很高，而且将耗用相当长的时间。衡量之下，不如把主要涉及BOT方式发展的原有法规的相关内容集中在一起统一立法——BOT专项法。就BOT方式制定BOT专项法可以节约立法成本、避免重复立法、保持立法的简洁性和加快立法进程，可以避免在特许权协议发生争议时无法可依或法律适用混乱等现象的发生。而且，制定BOT专项法并不否定其他相关法律对BOT的规范，毕竟其他法律不可能也没有必要涵盖BOT的所有内容。在这之后以BOT专项法、基本法律为基础，可以再由国务院相关部委、地方政府根据自身情况制定适合本部门情况的行政规章和本地区的地方规章［3］。这样就以BOT专项法、基本法律、地方规章、部门规章和合同范本形成规范我国BOT方式的完整法律体系。

1.制定BOT专项法

在立法主体的选择上，笔者认为目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT方式在我国的共性问题做出规定，即制定BOT专项法。如前所述，许多现行的法规构成了BOT方式在我国实施的障碍，而其中有很多是全国人大制定和发布的基本法律，如《公司法》《担保法》等。如果仅为BOT方式而立即修改大量的法规是不可行的，但又必须尽快消除这些法律障碍。因此，应当赋予BOT专项法与《公司法》等相同的法律位阶，以适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则来解决法律冲突［4］。BOT专项法应就BOT在我国遭遇到的一些共性问题作出规定，如就BOT方式的法律性质、特许权的定义等作出明确界定;就BOT项目的审批、准入、运作、政府保证、风险分担、经营期限以及政府对BOT项目的征收、国有化和补偿问题等作出原则规定。BOT专项法应作为我国现行的《公司法》《担保法》《证券法》《外汇管理条例》等法律、法规的特别法而存在，以此来解决与现行若干法规的冲突，促进BOT方式在我国的顺利有序开展［3］。

2.因地制宜地制定适用于各地区的BOT地方规章

我国幅员辽阔，不同地区在地理环境、资源储备、经济发展水平、基础设施建设程度等方面存在较大的差别。在BOT这样一种与资源环境、基础设施等息息相关的投融资方式的运作中，显然不能采用一刀切的模式。因此BOT专项法不可能也没有必要囊括与BOT方式有关的一切内容，各地区在BOT专项法、基本法律的基础上，可以就一些重要事项(如土地使用、税收优惠、经营权范围等)制定针对本地区特点、适用于本地区的BOT地方性法规和地方政府规章，作为BOT专项法必要而有益的补充，以兼顾各地区经济、社会发展水平的不同，加强BOT立法的针对性和适用性。如青海省西宁市于1999年颁布实施的关于吸引BOT投融资的优惠政策。同时，政府在必要的时候，可以根据BOT方式在国内外实践中取得的经验和教训，针对具体的基础设施项目制定相应的诸如专营办法等法规、规章，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来。如1995年上海市政府颁布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》。

3.国务院相关部委结合本行业特点制定相应的部门规章和合同范本

目前，在中国很多领域都适合采用BOT方式，但适用条件各有特点或差异。自然资源开采如采油、采矿、采气等，其前提是储量已经探明;电厂、水厂、污水和垃圾处理厂其前提是项目公司先要与政府达成政府购买足够产量的合同，并有一套严格的支付机制;公路、桥梁、隧道要保证在一定区域范围内项目的唯一性;铁路、地铁这类项目的投资相对较大，施工难度和内部结算方式等可能导致较大风险;机场、港口这类项目涉及与国内外航空、航海公司签订协议，且受国际政治、外交和经济形势等影响大，而后者不是某个公司或政府容易控制的，风险较大［1］。因此，国务院相关部委应当根据本部门的行业特点，制定一套适用于本行业BOT方式的部门规章，规范本行业BOT项目的招投标细则和运作规则等。同时，国务院相关部委应结合本行业特点制定一套适用于本行业BOT方式及其衍生形式的合同范本，规范BOT方式及其衍生形式的合同及文本的主要内容和表达方式，包括合同文本的产生办法、审核办法和解释机构等。

我国在不同领域已成功运作的BOT项目(如广西来宾电厂、上海延安东路隧道复线工程、成都第六水厂等)的合同文本对制定这些领域BOT方式及其衍生形式的合同范本具有重要的参考价值。在制定BOT方式及其衍生形式合同范本时，同时应注意参考国外成功BOT项目的协议文本和国际承包工程通用的FIDIC合同文本。

在具体操作时，可以将一般特许权协议所涵盖的内容分成两个部分进行处理:一是外商非常关心的又属于政府职能范围的诸如外汇汇兑、同业竞争限制、国有化及补偿、专营范围、争议解决等重大问题，通过立法形式颁发专营管理办法给予解决［5］。二是涉及到中外双方商业利益的诸如投资比例及方式、项目营运管理、项目权益抵押、利润分成等事项通过组建中外合作公司并由合作双方通过合同和章程予以处理。该方案的优点是能较好地避开政府与外商的最敏感问题。1995年广西来宾电厂和1996年上海大场水厂就采用了类似的解决方案，取得了较好效果［5］。

(二)BOT专项法与现有相关法规的衔接问题

BOT专项法与现有相关法规的法律关系是特别法与一般法、后法与先法的关系。BOT方式所引发的法律关系既具有现有法律的法律关系的一般性，也有其自身的特殊性。因此，规范BOT方式的法律既包括作为一般法的《公司法》《担保法》《证券法》《外汇管理条例》等，也包括作为特别法的BOT专项法。二者在适用上是特别法优先适用、一般法补充适用的关系。

1.BOT专项法与《公司法》《企业法人登记管理条例》的关系

《公司法》采用的是“先出资、后登记”的“法定资本制”。而BOT方式通常的运作程序是:项目主办人在与政府签订特许权协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金。这种“先登记、后出资”的“授权资本制”与《公司法》的“法定资本制”是相悖的。这种明显的法律冲突亟待解决，否则将阻碍BOT方式在我国的实施。建议BOT专项法明确规定BOT项目公司的成立可采用“先登记、后出资”的“授权资本制”方式。

2.BOT专项法与《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》的关系

BOT方式主要靠项目融资，股债比例低，如英法海底隧道为2∶8、澳大利亚悉尼港湾隧道为5∶95、深圳沙角B电厂项目为3∶97等。而国家工商行政管理总局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条规定中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例不能低于1/3，即出资人股本要达到很高的比例。显然BOT方式股债比例偏低的特点使之不能适用上述规定。如以此为标准设立项目公司，必会成为项目公司用贷款方式解决融资问题的障碍。建议BOT专项法明确规定项目公司特殊的股债比例要求。

3.BOT专项法与《关于贯彻(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》《担保法》《境内机构对外担保管理办法》《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》等法律法规的关系

我国现行相关法规明文禁止政府为BOT方式作保证。如1988年最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条、1995年《中华人民共和国担保法》第8条、1995年对外经济贸易合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》第4条均规定国家机关不得为BOT方式的保证人。上述法规的规定使人们将政府保证与一般担保等同，误以为政府不能对BOT方式作出保证。BOT方式中政府保证的法律性质，实际上为政府获取相当权利所必须履行之义务，而非尽担保之责。因为政府保证体现特许权协议属于公法性质，政府享有一定特权，主体双方地位不平等，《合同法》没有将行政合同纳入，就足以证明特许权协议与一般的民事合同不同，故不属于上述法规的调整范畴。建议BOT专项法明确规定BOT方式在政府保证问题上不属于上述法规的调整范畴;明确规定政府就BOT方式的保证范畴，如外汇自由兑换和汇出、同类竞争项目限制、法律或政策变更给予补偿、项目用地的提供等;明确规定政府就BOT方式的禁止保证范畴，如项目投资收益率、外汇汇率等。

4.BOT专项法与《证券法》的关系

BOT方式是利用项目本身的收益和资产去融资(无论是政府或企业)，即是通过项目去融资而不是广义的为了项目去融资［1］。项目发起人直接投资一般只占10%～30%，其他融资占70%～90%，而融资渠道一般是贷款、发行股票或公司债券。我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来。《证券法》第2条和第12条规定:公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管理机构核准。按照《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》第7条的规定，股票发行人必须是股份有限公司;公司若采用有限责任公司形式，则只能发行公司债券，但债券发行额不得超过净资产额的40%。同时，《公司法》第84条、第85条规定:股份有限公司以发起方式设立的，发起人要缴纳全部股款;以募集方式设立的，发起人要认购35%以上的股份。可见，发行证券这一BOT项目的重要筹资方式在我国现实中存在一定问题。建议BOT专项法就BOT方式证券的发行和交易作出新规定。

另外，BOT方式还涉及《价格法》《环保法》《保险法》《劳动法》《电力法》和《公路法》等，对于和以上法律的冲突，除这些法律自身完善外，还有待于BOT专项法来作相关修正和弥补。

四、BOT专项法的立法原则

尽管可采取BOT方式的基础设施项目类别多样(道路交通、自来水厂、火力发电厂和体育场馆等)、项目公司形式多样(外商独资企业、中外合资企业以及全内资企业等)、特许授权的方式多样(双方签署特许权协议或政府颁布专营法规等)，但总的来说，BOT专项法应坚持以下立法原则［1］。

(一)在维护国家主权和利益的前提下遵循国际准则

BOT专项法的立法必须维护国家的政治独立与经济主权。设立项目公司和签订特许权协议必须符合我国的法律法规，不得损害我国社会公共利益。同时，参考国际上行之有效的习惯做法，立法应尽可能遵守国际公约、遵守我国对WTO的承诺和符合国际惯例。这样有利于我国法律与国际法律的协调，也有助于国外投资者熟悉我国的法律环境。

(二)明确特许权协议适用我国国内法的法律性质

我国的实践体现出特许权协议是国内法协议。目前实施的几个BOT投资项目(如广东沙角B电厂、广西来宾B电厂、成都市自来水六厂B厂等项目)都是通过政府或政府的职能机构与项目公司签订特许权协议，而不是由外国投资者与政府直接签订特许权协议。由于项目公司是根据我国公司法及外商投资企业法的规定设立的，属于中国企业法人，因此，这种协议实际上就是我国企业与政府之间的合同，属于我国国内法协议的范围，应适用我国国内法律的规定［3］。

(三)应对国内外投资者作出统一规定

2004年5月建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》表明，BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。笔者认为，应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定。除外汇管制问题外，国内外投资者在BOT方式中面临着共同的法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除采用国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。

(四)明确政府作为行政主体的权利和义务

在BOT投融资这一特殊的法律关系中，政府兼具行政主体和民事主体的双重身份。为避免当政府作为具体的权利义务当事人介入到BOT项目中导致角色混乱、无所适从，必须在BOT专项立法中详细明确政府作为行政主体和民事主体所分别具有的具体的权利和义务，以及履行这些权利和义务的方式和手段。作为行政主体的政府的权力主要是作为BOT项目的管理者和推行者;作为行政主体的政府的义务主要是作为BOT项目的支持者和保证者，如政府向BOT项目提供法律保障、提供项目用地、后勤服务、政策优惠和政府向BOT项目作出外汇兑换、限制竞争性项目出现、对项目国有化或征收给予补偿的保证等。在BOT专项立法中必须明确规定政府保证的内涵、效力范围、法律后果等。

［1］王守清，柯永建.特许经营项目融资(BOT、PFI和PPP)［M］.北京:清华大学出版社，2008.

［2］刘建平.BOT特许权协议法律问题研究［D］.长春:吉林大学，2007.

［3］徐颖.BOT投资方式中政府的法律地位研究［D］.重庆:西南政法大学，2007.

［4］杜猛.BOT是中国城镇:“扩军”——杀手锏［EB/OL］.［2003－11－28］.http://cd.focus.cn/showarticle/0/10391.html.

［5］邓智勇.中国BOT模式探析［D］.重庆:西南政法大学，2007.

Abstract:The article analyzed the situation of present development and legislation，and pointed out that why the first BOT wave was dreariness，one important reason was lack of BOT general law system and existing problem of present law about BOT in our country.Based on the above，the author put forward the new BOT law system basing on the BOT special law and basic law，and according to the situation of relative state department and local government，established respectively the local rules adapting to the location and administration rules of department adapting to the department.So it formed the integrated law system by BOT special law，basic law，local rules，department regulations and compact model.Based on mentioned above，the author analyzed the connection between the BOT special law and basic law，and pointed out that the relation between them is common and special law，the after and the before.Then the author investigates the lawmaking rules of BOT special law.

Key words:infrastructure;BOT;BOT special law

Law Analysis of BOT Mode in Infrastructure

LIU Dong
(Dongguan University of Technology，Dongguan 523808，China)

D922.28

A

1674－8425(2011)11－0071－05

2011－05－17

刘东(1971—)，男，四川巴中人，讲师，研究方向:公共管理、建设法律与合同管理、工程项目管理。

(责任编辑 王烈琦)