未成年司法律师制度的几个突破点

周羚敏

未成年司法律师制度的几个突破点

周羚敏

近30年来，我国未成年司法制度发展迅速，涵盖公、检、法、司等多个部门，建立了一系列颇具特色的未成年司法制度，但是，律师在未成年司法中的专业性和特殊性被轻视了，未成年司法律师制度尚未建立，更没有融入到探索中的少年司法配套体系之中。未成年司法是刑事司法的起点，律师要抓住未成年司法领域的机遇，在未成年人非监禁强制措施的推动、律师在场权、律师量刑建议权等几个方面有所突破。

未成年司法；律师制度；在场权；量刑建议权；指定辩护

律师制度作为未成年司法制度不可或缺的一部分，对于推进未成年司法有着其它三种制度不具备的“体制外”动力，因此，在以下几个方面应有所突破。

一、律师在未成年司法中的职能

高羁押逮捕率从源头上掐断了未成年司法的美好理念。如果将未成年超期羁押，一立案就逮捕，那么未成年司法将无从谈起。律师要在为未成年争取取保候审、监视居住等非监禁强制措施中有所担当，推动降低逮捕率。

（一）要参与到未成年人整个羁押状态的取保候审

对于未成年来说，强制措施应当是例外，这也是《联合国少年司法最低限度标准》和《联合国儿童权利公约》等国际条约所要求的。未成年人如果受到超期羁押，哪怕是1个月左右的羁押，其对未成年人身心的伤害是不可估量的，“系对人身自由之重大限制，于其学业职业名誉信用各方面之影响，与短期自由刑无所议。 ”［1］160

未成年诉讼应该走向一条少捕、少诉的处遇之路。刑事拘留往往是逮捕判罪的开始。刑事拘留期间律师是否可以取保候审呢？我国《刑事诉讼法》第96条的规定把律师取保候审的权利限制在了逮捕之后，而《刑事诉讼法解释》第68条又规定，被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权取保候审。《六机关规定》（即1998年颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定）第20条也再次提到被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的律师可以申请取保候审。“与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。”［2］《刑事诉讼法》第52条没有明确此处羁押的含义，第82条也没有明确加以解释。在实践操作中，一般刑事拘留律师是可以取保候审的，但由于各种原因成功率很低。

（二）律师在推进取保候审中如何努力

取保候审的成功实质上体现的是犯罪嫌疑人和国家公权力的一种权益维护的对抗，为这种力量增加砝码的最合适人选应当是律师（由于取保候审和监视居住在申请条件方面类似，而且取保候审的期限是12个月，监视居住为6个月，取保候审应该是非强制措施争取的主要手段）。由于我国取保候审的决定机关和程序是办案的公检法部门，取保候审决定过程由办案机关单方决定，其过程缺乏公开性，律师不能参与其中，因此，犯罪嫌疑人权益得不到充分保障。

取保候审应当是未成年人的一项权利，应该推动取保候审程序和决定的公开化。律师要在取保候审中享有在整个羁押状态，包括刑事拘留取保候审的启动权、扩大和完善取保候审条件调查权和取保候审否决之后异议权以及取保候审知情权。当申请失败时，律师要有代理未成年人向检察部门和上级机关申诉，并提出要求听证的权利。律师要在符合硬性条件前提下使未成年人取保候审从“可以”走向“应当”，进而建立独立的未成年保释制度。

二、律师的在场权

我国法律没有规定西方意义上的律师在场权。《刑事诉讼法》第96条规定，律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，以代理人的身份为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉、控告等。2007年《律师法》第33条虽然规定律师在会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，但同样与《刑事诉讼法》没有规定侦查时段律师的介入和身份定位及职能。

（一）侦查阶段律师的介入

律师在我国现有的法律职业共同体中，处于一种比较弱势的地位。相比其他西方制度的引进和消化，律师在场权得不到承认的原因在于：第一，我国是大司法环境行政色彩仍然比较浓，对律师在场权会产生反感和抵制（2003年3月到9月，中国政法大学诉讼法研究中心就开始了对“律师在场”制度进行可行性研究，但效果很不理想，河南焦作公安部门更是早早结束了试验）。第二，律师在讯问时在场往往会受到是否串供和诱供甚至妨碍司法公正等“险情”的责难。然而，面对刑讯逼供等问题，律师介入可以实现控辩双方平等地位，挽救侦查阶段公众司法信心的有益选择。

在未成年诉讼侦查阶段，确立律师在场权一方面阻力较小，一方面“少年法制理论对旧日之刑事法，正有推陈出新之作用，刑事法之改正，将于少年法肇始其端。”［1］15在公安侦查阶段试水律师在场权可以开先河之气，积累以后扩展适用的经验；此外，侦查阶段律师的提前介入有利于以后整个律师代理和辩护工作的连续性、完整性和有效性。

（二）审查逮捕阶段律师的介入

2009年3月，重庆沙坪坝区人民检察院进行了律师在检察部门对未成年审查批捕环节介入的试点改革。“改革抓住了我国刑事诉讼上游的一个改革，也是最难的一个改革。 ”［3］

律师在审查逮捕阶段的功能如同在侦查讯问阶段一样，对整个讯问过程进行监督；在检察官讯问完毕后，律师可以就相关的法律规定、刑事政策有针对性地向未成年犯罪嫌疑人解释，并提供法律咨询、代理申诉和控告。律师要发挥更大作用其难度最大的是如何使自己的意见影响到检察部门对未成年不采取批捕措施。如果依靠听证程序或者将收集到的证据和调查材料作为检察部门的参考意见，那么，律师在审查逮捕程序中的作用仍然逃脱不了摆设的命运。律师要在检察机关的审查逮捕阶段取得话语权，为未成年获得非监禁措施进行最后的努力。

律师对于降低未成年逮捕率要发挥实质作用，首先要确立律师对于检察部门批捕未成年人后的异议权，可以通过上级部门或者其他机关申诉；其次，要保证在审查批捕阶段律师的阅卷权，甚至是和检察官的同步阅卷。

相比“合适成年人”制度，律师在场权更易推广和制度化，更容易进行资源的整合和完善律师辩护制度。同时，也是对整个刑事律师制度的促进。

三、律师的量刑建议权

量刑建议权通常认为是单属于控方即检察机关的权利。“实践中更多见的是未成年疑犯作温顺驯服、痛改前非状，换取司法机关的同情而不是聘请律师据理力争。”［4］2010年10月1日实施的《人民法院量刑指导意见》（试行）改变了律师同公诉人讲相同辩护意见的局面，律师办案辩护工作的中心将定位于量刑。未成年刑事诉讼中律师量刑建议权不仅仅是公诉方量刑建议的回应，而且要积极主动为未成年在法律范围内争取量刑幅度范围内最低刑罚、无罪、免除其刑事责任。律师在未成年犯罪刑事诉讼中的量刑建议可在以下几方面发挥作用：

（一）对暂缓判决的推动

在未成年刑事诉讼中推行暂缓判决，实际上是一种额外的机构外矫治关怀，给予未成年人一次“特殊”的悔罪机会，由于暂缓判决充满了争议，因此正在探索之中。符合暂缓判决的，律师应该向法庭提出建议，律师的加入将使暂缓判决推广的程度和广度有所拓展，并积极为全社会的失足未成年争取这个法庭之上的机会。

（二）对未成年刑事诉讼中刑事和解的推动

格里菲斯提出的“家庭模式”为我们提供除了刑诉中实体正义和程序正义之外，诸如“关爱”、“教育”、“社会和谐”等第三种法律价值，正是和未成年司法程序应体现的理念契合［5］3。在未成年刑事诉讼中刑事和解的合理运用可以迅速结案，节约司法成本，重要的是律师在未成年被告认罪情况下，其辩护职能虽可能削弱，但律师能对部分案件诉讼结果产生决定性的作用，因“不辩而胜”，故律师的地位提升显而易见。

（三）争取未成年人缓刑

缓刑制度起源于少年刑法，由于未成年刑法的定位不是惩罚而是保护和教育自新，缓刑应该成为未成年犯罪刑罚制度的主流，这种经济开放的刑罚执行方式，对于未成年罪犯来说，一方面可以消除监禁刑带来的隔离效应，防止未成年人与社会脱节，摆脱蹲过监狱的“标签效应”；另一方面，能从多方位多主体教育失足未成年，真正使未成年人自新成长。

四、未成年人的律师援助制度

《刑事诉讼法》规定，指定辩护只针对审判阶段的未成年人，指定律师进行辩护或法律帮助，指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料，无法开展其它工作。在如今未成年指定辩护制度下，辩护律师所能发挥的作用非常有限，也是与《联合国少年司法最低限度标准》和《联合国儿童权利公约》不符的。未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。完善未成年指定辩护制度应从以下几方面着手：

（一）队伍的建设

有条件的地方要建立未成年刑事专职律师或律师事务所；在专职未成年律师缺位的情况下，应在地市一级，有条件的可在县级成立带有公益性质的未成年律师团，依托各级法律援助中心资源，一方面可以接受委托，另一方面也可以承担专门的未成年法律援助和指定辩护工作。要建立起像日本和英国那样的律师值班制度，确保配合无法委托律师者未成年律师在场权的实现。要充分发挥现有省级律师协会未成年人专业保护委员会的作用，建立省级律师协会未成年人专业保护委员会网络体系，指导县市一级未成年人律师联合会工作的开展。

（二）指定时间的提前和对象的扩大

新修改的《律师援助条例》在未成年人的法律援助时间上，明确规定了其获得法律援助的时间为审判前程序。经手未成年刑事案子更需要精细化的操作，律师不能放过案子的每一个有利于未成年人的细节。在律师援助的对象上应该有所扩大，一方面要把对象扩大到庭审时刚满18周岁甚至更宽阶段，保持一审二审辩护的连续；另一方面，要建立起未成年受害人指定辩护制度以及民事诉讼中未成年人律师指定制度。

（三）指定辩护的效益

过低的薪水和过高的工作量使得少年刑辩律师成为新律师的过渡跳板［6］327。从律师的角度来看，基本的收入保证是他们维持对未成年关怀起码的物质保障，未成年律师援助制度和指定辩护是国家的法定义务，是政府的责任，政府应该在财政上支持未成年律师队伍建设。

构建未成年司法律师制度，让更多律师参与到未成年保护工作中来，既体现了一种精神面貌，也体现了律师从业的人品情操，这不光是出于对某个孩子的爱心、同情和怜悯，更重要的是在整个国家未来身上去注入法律的血液，这是有着长远效益的［7］。律师参与未成年司法制度变革需要勇气，是整个司法制度变革的开端。律师在未成年司法中可努力的空间很大，其具备公检法未成年司法制度所不具备的一种特殊的张力，其突破点就是抓住几个要害和关键性的步骤进行切入，打开一个崭新的局面，尤其在法律职业化更加明显的今天，这对于未成年司法领域的律师是大有可为的。

[1]林纪东.少年法概论[M].北京：国立编译馆，1972.

[2]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究，2002（5）.

[3]李丽.批捕未成年人要先过律师这道关[EB/OL].http://news.qq.com/a/20100511/000310.htm.

[4]江涌.缺损与完善：未成年犯罪嫌疑人、被告人的律师辩护权探析[J].青少年犯罪问题，2007（3）.

[5]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2009.

[6]张文娟.中美少年司法制度探索比较研究[M].北京：法律出版社，2010.

[7]张斌生.修炼与升华[EB/OL].http://www.fjlawyers.net/news1.asp·id=315.

D922.7

A

1673-1999（2011）13-0053-03

周羚敏（1987-），男，浙江嘉善人，华东政法大学（上海201620）2009级硕士研究生，研究方向为青少年犯罪、少年司法、未成年保护。

2011-04-18