共有中应有部分及其处分问题研究

冷晶

（中国民生银行上海分行，上海 200000）

共有中应有部分及其处分问题研究

冷晶

（中国民生银行上海分行，上海 200000）

共有中应有部分的问题历来就是物权法中一个争议颇多的问题，随着我国《物权法》的制定与施行，我们更有了一个探讨的平台。笔者认为应有部分的存在与否不应是共同共有与按份共有的主要区别，共同共有中同样具有应有部分，按份共有的应有部分基本上可以自由处分，共同共有的应有部分的处分则受到了很大的限制。

应有部分；应有部分处分；共同共有；按份共有

1 应有部分本体问题探讨

应有部分，通说上认为是按份共有上的一个重要概念，按份共有的成立以应有部分的存在为前提。而所谓应有部分是指各共有人对于同一所有权于分量上享有的部分。此应有部分既不是所有权标的物的划分，也不是所有权作用的割裂，而是各共有人行使其权利范围的比例[1]。

应有部分在按份共有中自然不生疑惑，但在共同共有中的有无则学界上的看法颇有不同，因为这涉及到共同共有的性质问题，共同共有的性质大致有以下几种意见：其一是不分割的共同所有权说。认为共同共有为无应有部分的共同所有权。即便有应有部分，其应有部分也是潜在的存在，仅在解散共同共有关系时，才能实现共同所有权；其二是社员权说，又称人身权说。认为在共同共有关系中，个人享有应有部分。但该应有部分并不是物权法上的应有部分，而属于人格法上的应有部分，类似于社员权；其三是结合的共有权说。认为共同共有虽然也属于共有权，各共有人也有其应有部分，但这种共有权与一般意义上的共有权并不完全相同。这就是，在共同共有，各共有人不得自由处分自己的应有份额。

笔者认为，共同共有的本质仍然在于共同关系上，因而需对共同共有中各种不同的共有关系先行考察。共同共有的种类无外乎合伙的共同共有，夫妻共有财产的共同共有，遗产的共同共有，家庭财产的共同共有等,其中合伙中共有的性质学界有争论。笔者认为，在未清楚地界定共同共有是否有应有部分之前妄下合伙不符共同共有的要件而仅凭其断为按份共有未免有失武断。而就合伙的诸多性质而言确实与共同共有吻合，撇开是否存在应有份额这一点不论，则完全符合共同共有。从共有形态的起源上来看，罗马法上的共有实际上都是按份共有，在罗马人的思想上，每个共有人的权利似乎表现为一种抽象的、观念的上的部分，也就是我们今天习惯讲的所有权的份额，这一思想也反映在一句颇有影响的格言中：“两人或数人不可能分别拥有完整的权利”。

依尹田先生的介绍，在法国法上拿破仑法典否认共有可以被适用于财产的利用关系，它既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各共有人的个人权利[2]，而随着社会的发展法国在1976年法律对一般的共有作了具体规定，同时实践上也承认一些较为特殊的共有关系。在法国法共有是一种临时状态，法国学者为共有下的定义就是：“共有是针对同一财产的同一性质的数个权利的集合。”这样基本上可以得出法国法中的一般共有（区别于建筑物不动产共有和共同基金）是普遍性地存在应有部分的，约定的共有关系只是在一定程度上延缓了对共有命运的结束，本身没有构成对应有部分的否定。

通过考查了两种共有关系的历史由来以及德、法两国大陆法系的源头似乎我们不能够断然得出“财产不分份额，这是共同共有与按份共有的主要区别”的结论[3]，而似乎应该得出的反倒是应有部分在从历史到现在的各个经典的大陆法传统中都是真实存在的，而这一存在并不因是否属于按份共有或者是共同共有而有所不同，笔者认为共同关系本质上并非物权法上而是身份法上的内容，其效果仍然在于对于共有的种种限定上，这并不能够成为物权法上共有应有部分存在与否的障碍，只是将作为一般状态下按份共有中的应有部分产生的某些效力隐却或者是阻断了罢了。其实在合伙中存在有应有部分这已是不争的事实，在继承中的共有无论是罗马法、日耳曼法、德国法、法国法都难谓其没有应有部分的存在。其实，真正最大的障碍仍然在于夫妻共同财产制上，夫妻共同财产中许多人谓无份额的存在，但笔者以为首先夫妻财产制度形式繁多，如吸收财产制、统一财产制、联合财产制，分别财产制等等。如果我们认为各个共有人在属于共同共有的财产的各个单个的财产中也有一定的份额时，这种份额就决定于在他整个特别财产中的份额，而后者又决定于（在大多数情况下）他在这种身份法上的共同关系（如合伙关系和夫妻关系）中成员的地位[4]。因而，笔者赞同谢在全先生与史尚宽先生的看法，共同共有中仍然是有应有部分的。

2 按份共有中的应有部分处分

依现代各国民法，按份共有中的共有人可以无需经其他共有人的同意而直接出卖自己的应有部分。但是，在同等条件下，其他共有人有优先购买权。我国《物权法》第101条也做了如此规定。这里不再赘述。只是我国物权法并未规定应有部分是否可以抵押、出质，但《担保法》司法解释第54条则明确规定了按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效，这也是符合各国通例的，亦不多言，不过查《担保法》及其司法解释却并未规定应有部分是否可以出质。笔者认为法律之所以做了如此的安排，就立法意旨上应当来说并不主张应有部分可以出质。

实际上应有部分是否可以出质也是一个较为复杂与有争议的问题。传统学说通说认为按份共有人得就其应有部分设定抵押权，但设定其他物上负担，例如依其内容，由权利人就具体的标的物为使用或收益的典权、地上权、永佃权及地役权，或依其成立的条件，须由权利人就具体的标的物为占有的质权，或虽非物权，系由权利人就标的物为使用收益的租赁权等，系就不动产或动产即物而为设定，而应有部分则为所有权的比例，故性质上已不得为上述权利之客体。况上述权利均须占有标的物，或进而就标的物为排他的使用收益，而共有人基于应有部分对于共有物的使用收益，恒须受他应有部分之限制，其使用收益方法，更大多须由共有人协议定之，故应有部分如得设定上述权利，亦无从为排他的用益，倘许其得为排他用益，则将有害他共有人之权益，足见两者本质上已相冲突，应有部分自无从作为以用益为内容之权利的客体。然而谢在全先生认为之所以能够就“物”设定用益物权是因为有所有权之故，设定后不过是将用益权能赋予用益物权人，应有部分性质上与所有权相同，且对共有物有用益权，则不能将应有部分排除在用益物权的客体之外[5]，而在设定质权时，须使质权人与其他共有人共同占有其物。留置权仅有法定而无因设定而生自不生就应有部分设定留置权的问题。谢在全先生在注释中引用梅仲协、曹杰等均泛称按份共有人得就其应有部分设定担保物权，而未将质权除外，并举瑞士民法第646条第3项规定各共有人得按其应有部分设定担保，奥地利民法第829条规定各共有人得随意就其应有部分独立设定质押[5]。史尚宽先生则明确指出各共有人就自己应有部分上得自由且单独设定质权或抵押权，其方式与所有权相同，但共有物为土地时，其各自应有部分之上不得设定伴有全土地占有之地上权、永佃权或典权，因为此项设定为共有物的处分，应得全共有人的同意[6]。似乎史尚宽先生采取较前二者折中的态度。

笔者认为上述几种观点均有一定道理，但首先质权之设定需要取得占有，这时让质权人与其他按份共有人共同占有质物也并无不可，而且质权之目的在于取得价值上的担保而不是实际的用益，其实现也可以通过将应有部分出让而获得价款，本身根本无害于其他共有人的利益，故笔者认为应有份额的出质应当予以承认，即可以考虑对担保法的现有规定作出一定的扩大解释。至于设定用益物权，笔者认为在国外和台湾地区土地私有的前提下，只要这种用益没有超过应有部分的范围，实际上也无碍设立，共有人本身也是要在土地上用益的，只不过将这种用益的权能交给了他人而已，也就是说共有人就共有物用益应受他人应有部分的限制是应有部分的本质使然[5]，这与究竟是谁来用亦没有关系。

3 共同共有中应有部分的处分

已如前文所述，共同共有中也是有应有部分存在的，然而因为共同共有中因共同关系的存在，其处分行为相较而言就要不自由与复杂的多。笔者并不能赞同梁慧星与陈华彬先生“在共同共有，则无应有部分处分之可言”[1]的观点。

考察共同共有的处分情况，必须基于共有关系的不同而加以分别研究。首先，在罗马法中合伙是一种合意契约，根据它，两人以上的相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。合意应当是持续存在而且是相互的，合伙人可因缺乏合伙意愿而随时退伙（尽管他应当对退伙行为作出合理的解释），而由于合伙同伴的选择是特定的，即使是在多人合伙的情况下，一个合伙人的退货或死亡一般将导致整个合伙关系的终止，“除非在合伙的缔结中另有约定”[7]。合伙人的身份也不能继承，已死亡者的继承人要想成为合伙人必须与其他人达成新的合意，重新缔结合伙协议。“如果合伙人在设立合伙时未对合伙人的份额作出规定，那么，显然这一合伙是按均等份额设立的。”[7]合伙根据范围的不同可以分为概括合伙（共有合伙）和个物合伙，前者要求合伙人以各自现在的和未来的全部财物参加合伙，后者指合伙人以自己的某一单个物品或者某一特定劳作参加的、并且追求特定目的的合伙[7]。“任一合伙人都不能转让超过自己所占份额的财物。即使是共有合伙人，也不允许这么做。”[7]罗马法通过了合伙合意的持续性和相互性以及对二者的一些修补来实际上也可以达到接近于今天合伙中的制度安排的效果，只是现在认为合伙是由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成的，在合伙协议未有约定的情况下一些细节问题上并不一样而已。这样，可以看出在罗马法中合伙人实际上是不能够随意处分自己的应有部分的（尽管达到这一目的的手段与现代民法并不完全相同）。在《德国民法典》第719条中合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分，合伙人中之一人无权请求分割合伙财产。我国《合伙企业法》规定合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法律另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。（第21条）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。（第22条）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（第23条）合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。（第24条）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（第25条）可见我国法律上对于合伙的规定基本理念与基本规则与其他国家几无多少区别，身份的应有部分与物权的应有部分仍然清晰而强烈地区别并相互作用着。

因继承产生的共同共有在罗马法上是典型的按份共有，而现代继承法中法国、日本采取此立法主张，实行遗产按份共有制。在继承了日耳曼法传统的德国法系，《德国民法典》第2033条规定“共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分。共同继承人中之一据以处分其应有部分的合同，必须做成公证证书。共同继承人中之一人不得处分其在个别遗产标的中的应有部分。”第2034条规定了其他继承人的优先购买权。这里所体现的共同共有的原则不是很强，其原因在于继承人共同体不是一个长期存在的人的共同体，而是一个很快就要解散的结合，它是基于一种“例外”的情况，即全体财产，也就是遗产，属于全体继承人，尽管他们每个人在财产中仅占一定的份额。从类型上看，继承人共同体不仅仅表现了共同共有的特征，也表现了简单共有的某些特征，因此它属于两种类型间的过渡形式[4]。在瑞士民法各继承人得将其全部遗产之应继分整个的为处分，以契约让与第三人时，其第三人对于分割请求权并无权干预，惟对于因分割应归属于其出让人的部分有请求权。因此应继份的让与，对于遗产债权人的关系，并不变更出让人的地位，仍应由出让人继续负责。而遗产分割自由已为世界各国立法所确认，但均有一定的限制[8]，不过以自由分割为原则。我国《继承法》中仅仅规定了可以放弃继承，对于其他各种处分方式似未做规定，笔者认为当采纳各国通例允许应有部分的转让与遗产的自由分割。

4 结语

本文主要考察了各国对于共有中应有部分的不同理解与规定，结合我国法律的现实状况进行了分析，也有所建议与批驳。其中本文最主要者仍在于对共同共有的应有部分上的理解与我国民法学界的一些权威观点并不一致。物权法博大精深，笔者深知所学之甚微，其堂奥实非笔者功力所能窥得，然大抵本着一种寻根究源的执着不揣浅陋雌黄于先达，伏待斧钺矣。

[1]梁彗星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2005.

[2]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.

[3]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[4](德国)卡尔·拉伦茨.民法通论[M].王晓晔，等，译.北京：法律出版社，2003.

[5]谢在全，民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[6]史尚宽，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[7]黄风.罗马私法导论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[8]郭明瑞，方绍坤，关涛.继承法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

A Research on the Due Shareand ItsDisposal in JointOwnership

LENG Jing
(MinshengBankShanghaiBranch,Shanghai200000,China)

The Due share in co-ownership isa disputed issue in Property Law normally.With the draftand enforcing of the Property Law,wegota new discussion foundation.Inmy opinion,the existence of the Due share should notbe regarded as the key-distinction between Jointownership and Co-ownership since the Due share are also included in the Jointownership.Basically,the Due share in Co-ownership can be disposed freelywhile itw illbe highly limited in Jointownership.

due share;disposalof due share;jointownership;co-ownership

D923.2

B

1671-0142（2011）03-0052-04

冷晶（1981-），女，江苏泰兴人.

（责任编辑 刘 红）