论非法证据排除规则的立法完善

顾 华

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 201620；河南省新蔡县人民检察院，河南 新蔡 463500）

论非法证据排除规则的立法完善

顾 华

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 201620；河南省新蔡县人民检察院，河南 新蔡 463500）

非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一，在我国已具备入法条件，因为制定和适用非法证据排除规则是履行国际法义务的必然要求，也是落实我国宪法关于“国家尊重和保障人权”规定的必然要求，更是完善现有刑事诉讼法规定的必然要求。就非法证据排除的范围和程度而言，我国在现阶段对非法取得的言词证据予以严格排除，并以非任意性为标准，但原则上应该承认非法取得的实物证据的效力，同时，从保障人权的角度出发，应把握一项例外，即严重侵犯公民、法人合法权利，严重妨害司法公正的例外。就非法证据排除的程序建构而言，应考虑审前非法证据排除程序的设计和审判阶段非法证据排除程序的设计。

刑事诉讼法；非法证据排除规则；刑事证据；立法

非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一，因为它集中体现了刑事诉讼打击犯罪和保障人权这两大诉讼价值之间的冲突和协调。近年来，随着赵作海等案件的发生，无论是法学界还是司法实务界，乃至普通民众都对非法证据排除问题表现出了高度的关注。非法证据排除规则是对警察违法侦查活动的抑制，也是对受到侵犯的公民权利的救济，是对人权的尊重，是对司法公正的维护，它在弘扬法治理念、彰显司法文明、限制国家公权力等方面都具有深刻的意义。由于历史和现实的原因，我国一直是刑讯逼供等违法取证现象的重灾区，其中虽有历史传统、法律文化、政治法律体制、犯罪形势、法律观念等因素的影响，但相关法律规定的不完善也是一个重要的原因。在刑事诉讼法即将再次修改之际，笔者拟就非法证据排除规则的立法完善谈一些观点和意见，抛砖以引玉。

一、非法证据排除规则已具备入法条件

(一) 非法证据排除规则入法是履行国际法义务的必然要求

我国已于1988年9月成为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》缔约国。《公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑得到的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”[1]143。但是《公约》的内容在我国未能完全实现，其中最突出的表现就是《公约》中规定的非法证据排除规则未能在我国《刑事诉讼法》中得到贯彻。我国现行《刑事诉讼法》第43条虽然也规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但是，并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除。从维护国际法效力的角度来说，对于我国已经加入的国际公约，我国有严格遵守、履行的义务，不履行义务是对国际法准则的违背，将承担相应的国际法律责任。因此，非法证据排除规则入法是履行国际法义务的必然要求。

(二) 非法证据排除规则入法是落实我国宪法关于“国家尊重和保障人权”规定的必然要求

刑事诉讼理论一般认为，现代西方国家大陆法系各国的刑事诉讼重在追求案件的实体真实，英美法系国家特别是美国刑事诉讼重在维护刑事程序的正当性，两个法系刑事诉讼价值取向的差异，在非法证据的争论上也体现出来。不仅如此，即使在同一法系或国家，由于不同历史时期重视实体抑或是重视正当程序的价值观的不同，使得同样是支持或者反对采用非法证据的理论依据也有所区别。中世纪的法国有一位调查法官提出了这样的名言：“为了真相不惜一切代价”。在中世纪的欧洲各国，法官为了追求所谓的“事实真相”，不仅可以采取包括酷刑在内的一切调查行为，而且还可以对那些已经死亡的罪犯采取“戮尸”措施。“锤杵之下，何求而不得”，难道以牺牲程序正义及人权为代价，真的就一定有助于发现事实的真相么？佘祥林、杜培武等冤假错案的发生充分证明“为了真相不惜一切代价”在有些时候，尤其是在严重违反程序及侵犯人权情况下，不仅不利于发现真相，而且掩盖了真相。从社会分工的历史沿革来看，刑事司法制度的初始功能就是打击犯罪，因此世界各国在相当长的历史时期内都将打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。随着人类社会文明的不断进步，刑事诉讼模式经历了由奴隶制弹劾式诉讼到封建式纠问式诉讼，再到现代对抗式诉讼模式的发展历程。随着依法治国进程的推进，在刑事诉讼观念上，我国也逐渐在从以往的重打击、轻保护走向打击与保护并重，从重实体公正、轻程序公正走向实体公正与程序公正并重，从客观真实观走向法律真实观，从重公正轻效率走向公正优先、兼顾效率。我国除在1997年对刑事诉讼法进行修改外，更是在2004年以通过宪法修正案的方式把“国家尊重和保障人权”写入宪法。非法证据排除规则被学者们称为现代刑事诉讼制度发展过程中的一个里程碑，非法证据排除规则入法是对我国宪法“国家尊重和保障人权”规定的很好的立法回应。

(三) 非法证据排除规则入法是完善现有刑事诉讼法规定的必然要求

我国现行刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”仔细阅读该规定，我们便会发现，它只是一个口号或宣言式的规定，因为这里虽然规定了严禁刑讯逼供，但如果刑讯逼供，所取得的证据怎么办却没有规定。从法律的逻辑构成来看，该规定所缺乏的恰恰是制裁性规则或法律后果的规定。如果说违反了刑法就会有刑罚的话，那么违反了刑事诉讼程序却根本没有程序上的法律后果，显然是说不通的。为此，最高人民法院及最高人民检察院等五部委在2010年6月联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，但是就非法证据排除的程序规定而言，该规定尚很原则，且有不合理之处，如规定：起诉书副本送达后开庭审判前，开庭审理前或庭审中及法庭辩论结束前，被告人及其辩护人均可提出排除动议。动议提出后，法庭审核后应当先行当庭调查。这样的程序设计固然能很好地保障被告人及其辩护人的非法证据排除权利，但同时也必然会造成庭审效率低下，庭审的不连续等问题。非法证据排除规则入法将能更好地解决这些问题。

二、非法证据排除的范围和程度

从历史上看，非法证据排除规则是美国首先倡导并确立起来的，而在美国，非法证据排除规则的建立又是以正当程序的观念为基础的。基于保障被告人反对强迫自证其罪的特权，有必要确立相应的程序制约机制，这就是非法证据排除规则确立的最初动因。“砍树弃果”的排除规则使美国在排除非法证据的道路上走得最远，而英、日、德、法等国在一般情况下只是否定非法自白的效力，对物证或交法官自由裁量，或明文规定排除极少数情况下取得的证据，或在司法实践中认可其证据效力。

非法证据排除的范围和程度，从一定意义上说是刑事诉讼打击犯罪与保障人权两大价值目标的博弈与衡平的结果。司法实践中非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利为手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权等，这些权利是法治社会中人的最基本权利。后者则表现为在收集证据的过程中，未遵守某些程序规定，例如勘验现场时未邀请见证人到场等。笔者认为，从非法证据排除规则设定的目的——保障人权来看，后一种类型收集的证据不应当属于排除范围，获得的证据可称之为“瑕疵证据”。排除“瑕疵证据”从我国基本国情来看，应该说付出的代价太大。那么非法证据是否一律排除呢？20世纪20年代，美国联邦最高法院大法官卡多佐提出了一句著名的格言：“因为警察违法，就放纵犯罪”，被害人是无辜者，并没有违法和过错，却要因为警察违法而承受不利后果，因为警察违法就让全体公众买单、承受代价，这难道有正当性么？著名的辛普森案件就是典型的例子。从我国目前犯罪的形势、侦查人员的素质、侦破案件的能力、公众的心理承受能力等方面考量，笔者认为，美国的“砍树弃果”在我国是行不通的。我国已于1988年批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，应严格遵守公约的要求，对非法取得的言词证据予以严格排除，并以非任意性为标准。采取非法手段取得的言词证据，往往包含着对人权的极大破坏，而且其真实性值得质疑，对非法言词证据的排除几乎成了世界各国的惯例。对于非法获取的物证，在英国1861年的利萨姆案中，法官曾指出“问题的关键不在于你如何获取它，即使是你偷来的，它也将被作为证据采用”，采用这一规则的基本法理在于，事实的审判者在其最初裁决前，应该获知与事实相关的信息。另外，非法收集的证据在证明事实真相上的价值，并不因收集手段的非法性而有所降低或导致证据无法采用。笔者认为，综观两大法系典型国家的做法，我国现阶段原则上应该承认非法取得的实物证据的效力。尽管非法实物证据的采用也同样体现着对人权价值的破坏，有违法治精神，但由于物证本身的特点，收集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态，不会导致证据内容的失实，也不会造成对证据价值的破坏，且物证的收集具有一定程度的不可恢复性。所以，原则上应承认非法取得的物证效力，但同时，从保障人权的角度出发，应把握一项例外，即严重侵犯公民、法人合法权利，严重妨害司法公正的例外，以保证社会价值的均衡实现。

对于非法证据的衍生证据，即“毒树之果”应承认其效力。世界上对“毒树之果”做出明确规定的国家只有美国和英国。美国采取“砍树弃果”原则，但后来考虑到打击犯罪的需要，又确立了三项例外：一是“稀释”原则，二是“必然发现”原则，三是“独立来源”原则。而英国采用的是“排毒食果”原则，即只要“毒果”具备相关性和其他条件就可以采纳为定案依据。从我国国情出发，我们应借鉴英国的做法，明确“毒果”可食原则，以实现打击犯罪与保障人权的衡平。

三、非法证据排除的程序建构

(一) 审前非法证据排除程序的设计

非法证据主要产生于侦查阶段，如果只在审理阶段设立排除程序，那么势必造成司法资源的浪费，影响诉讼的效率，且不利于对违法取证行为及时采取补救措施，不利于公正和效率价值的实现。所以说设立审前非法证据排除程序，无论在理论上还是司法实践中都有其合理性。如果审前应该设立非法证据排除程序，那么，适格的审查者应该是谁呢？《美国联邦刑事诉讼规则》Rule59“治安法官的管辖事项”下的(6)项中的(1)款规定，非法证据排除动议需要由治安法官审核，而非庭审中的法官或陪审团[2]132。从这个规定来看，美国对于非法证据的排除采取的是司法审查方式，即采取的是一种实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”。不但实体性裁判与程序性裁判在诉讼阶段是分离的，而且其裁判主体也是分立的。这样一种“二元”主体，很好地“割断了非法证据信息同事实裁判者之间的联系”，使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪不产生任何的影响。

美国“二元式结构”刑事司法体制的产生是三权分立的政治体制和原型审判法庭影响的结果，即国家权力分为立法、司法、行政三权，三权制衡，不存在独立的法律监督权，且其刑事审判是以陪审团定罪、法官量刑为基本构造。在陪审团制度下，非法证据排除规则的主要功能是保证陪审团的心证不受到任何非法证据的污染。因为陪审员是非法律专业人士，其定罪心证较易受到非法证据信息的污染。

然而，在分析美国非法证据排除规则的程序建构时，我们必须认识到的一个问题是，我国的刑事司法制度与美国存在根本上的不同。我国在司法权外，还存在独立的法律监督权，检察官是诉前程序的法定监督者，并无必要在此之外单独设立法官审查程序，检察官承担诉前非法证据排除责任有明确的法律依据及正当理由：(1) 联合国《关于检察官作用的准则》第16条规定，“当检察官根据合理的原因得知或者认为其掌握的不利于嫌疑人的证据，是通过严重侵犯犯罪嫌疑人人权的非法手段，尤其是通过拷打、残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证据来反对采取上述手段者之外的任何人，或将此事通知法院，并采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法”。(2) 检察官有职务犯罪的侦查权，有利于查明和确认非法证据。(3) 检察官享有令状审查权（审查逮捕权）和控诉权，不但有利于发现非法证据，而且有权划定指控犯罪证据的范围。当然，有些学者对检察官在享有控诉权的同时又享有法律监督权有不同看法，认为检察官在履行控诉权时又拥有法律监督权不利于控辩平衡，且妨害法院审判权的独立行使。在非法证据排除问题上，他们认为以追诉打击犯罪为核心使命的检察官当然不应该强加上排除非法证据的重任，毕竟这种“自己反对自己”的角色冲突是不合理且无效率的。理论上侦查权和公诉权统归控诉权，但毕竟侦查权和公诉权在权利属性和权利运行程序等诸多方面有较大差异，只不过是诉讼目的相同而已。在司法实践中，对侦查权的规制主要是靠履行控诉职责的检察官通过行使法律监督权来行使，在对待侦查人员所提供的非法证据上，检察官的态度应该是坚决排除的。因为非法证据的真实性值得质疑，以此为指控犯罪的依据，会有可能造成冤假错案，所以在非法证据面前，检察官是不会冒此风险而强行起诉的。毕竟，错案责任追究制度足以使一个检察官丧失司法资格，乃至深陷囹圄。

综上所述，笔者认为检察官应承担起审前非法证据排除的重任，犯罪嫌疑人及其辩护人可在审前提出排除动议，裁决权属于检察官。对于检察官所作的非法证据排除的裁决，犯罪嫌疑人及其辩护人在此阶段不享有相关救济权利，这是因为审前检察官排除非法证据的行为也是划定指控依据范围的行为，属于行使控诉权的范畴，如检察官将有争议的证据作为指控依据，当事人可通过庭审程序予以申请排除，而不必在诉前设立救济程序。这样设计不但有利于提高诉讼效率，而且不会造成当事人权利无法救济的局面。

(二) 审判阶段非法证据排除程序的设计

1. 庭审前的非法证据排除程序

所有的非法证据排除问题如果都在庭审中予以解决，会存在以下问题：(1) 庭审效率低下。庭审主要是解决被告人是否有罪及如何处刑的实体性问题，而在此程序中又去解决侦查行为是否存在违法问题的程序性争辩，就使得法官要在事实裁判者与程序裁判者的角色之间不断转换，不断切换其应当适用的证据规则、证明责任、证明标准。(2) 非法证据进入庭审会污染审判人员，产生不应有的负面影响。(3) 浪费司法资源。如果庭前进行非法证据问题的裁断，控诉方就有可能取消控诉，避免了因准备庭审控诉和审判资源的浪费，或改变了控诉中的意见或发展了没有受污染的证据；对于被告人来说了解了控诉的证据范围，以便有计划地采取辩护策略，这充分保障了被告方的知情权和辩护权，被告方也可以节约大量的辩护成本，可以使法庭审判活动更为迅捷和经济。

因此，设立预审法官制度的观点，已成为我国学者建构非法证据排除规则的通说。“程序性裁判应当置于实体性裁判之前，由不同于进行实体性裁判的审判法官的预审法官进行。凡是有关包括非法取证在内的程序性争议，都可以经相关人申请启动程序性裁判程序。在程序性裁判中，应当有控辩双方参加且采取公开听证的方式。经过这一程序，预审法官应当就非法证据是否排除问题作出裁决。当事人对程序性裁判不服，应当允许其独立上诉。

增设程序性裁判，表面上增加了诉讼成本，但是其对诉讼公正和效率价值的实现却是无法估量的：第一，程序性裁判可以取代现行的庭前审查程序，使庭前审查程序承担起更多的功能；第二，程序性裁判可以使在后来实体性裁判程序中的争执点更加集中和突出地表现出来，有利于提前解决这些被争执的问题，有利于提高审判的效率；第三，程序性裁判给当事人铺设了一条寻求司法救济的通道，诉讼更加公正；第四，程序性裁判可以完全阻断非法证据同实体裁判法官之间的联系，审判更加中立。

这样一种设计固然较为科学，但由于这次刑事诉讼法是再次修改，而非重新制定，设立此项制度必然要考虑与现有制度及其他改革协调问题。如果在法院原庭前审查程序之外，再设立预审法官的程序性裁判程序，而程序性裁判程序的设立又有赖于庭前证据开示程序的建立；如果庭审程序再划分为定罪程序和量刑程序的话，那么我国的审判程序将是一个十分不经济且效率低下的程序。因此，笔者建议应以改革现有庭前审查程序为解决路径，即增加庭前审查程序的功能，将庭前证据开示及程序性裁判归入庭前审查程序。这样一来，不但使诉讼程序更为集中，而且解决了程序性裁判与实体性裁判分离问题（因为人民法院实行立案与审判分开的原则）。

2. 庭审中的非法证据排除程序

我们在诉前和庭审前设计了非法证据排除程序，是否还有必要在庭审中设立非法证据排除程序？美国对非法证据排除动议提起阶段的规定从侧面告诉我们，在美国这样一个非法证据排除程序较为成熟的国度，仍然会有不少非法证据从审前动议程序中漏网并渗透到庭审开始后，法官仍需要在庭审中不断将证据净化。这体现的是一种认识上的循序渐进过程。如前所探讨，庭审前排除非法证据存在若干合理之处，在庭审中设置非法证据排除程序也实属必要。虽然大部分非法证据排除动议将在庭审前解决，但仍应当对部分排除动议的合理遗漏作出补救。既然这种合理的遗漏不可避免，那么庭审中的非法证据排除程序又将如何设置？毕竟非法证据排除程序与正式的庭审程序存在较大的差异，二者在程序性质、证据规则、证明责任、证据标准等方面的不同，造成了两种程序之间的不相容。如果不将两者分开，将可能造成庭审程序的混乱无序。但如果在庭审中单独设置非法证据排除程序，集中解决非法证据排除问题，又和庭审节奏不相协调。笔者认为，非法证据排除问题涉及证据合法性问题，应放在庭审示证后的质证程序中予以解决，更为妥当。这种设计不仅和庭审节奏相协调，而且有利于被告人在全面了解控方所提交的证据的前提下提出排除动议，动议更有针对性，更有利于法官查明控方所提交的证据是否为非法证据，有利于法官的认证及确认案件事实。至于由于两种程序的交叉，造成法官要在事实裁判者和程序裁判者之间不断转换的问题，笔者认为，对于一个职业法官来说，应该没有太大的障碍。随着我国法治进程的推进，司法资格考试等制度的落实，我国法官的素质在逐渐地提高，相信他们完全能够克服这种障碍，熟练地驾驭庭审。

3. 救济

对于非法证据排除动议的裁判，是否可以提出上诉？何时可以提出上诉？在美国法中，绝大多数的证据方面的裁判是典型的不可上诉的中间裁判，但是在刑事诉讼中对非法证据排除动议程序的上诉却是个例外。法律明确规定，在判决作出前，控方可以提出中间上诉，但这种中间上诉权赋予检方是为了平衡控方上诉权与辩方上诉权的不对称。在我国控方对判决享有抗诉权，所以不存在控方与辩方诉权不平衡问题。允许对非法证据排除裁决提起中间上诉是不切实际的，由此给庭审带来的中断，法官及当事人都是无法接受的。而如果上诉法庭对这些中间裁判进行审查，由于没有完整的庭审纪录，往往无法作出全面、准确的判断。所以说，无论是控方还是辩方，对非法证据排除的裁决都不能提出中间上诉，而应等审判结束后，把对非法证据裁决作为对实体问题提出上诉或抗诉的理由，以防止庭审过分拖延。

(三) 非法证据排除程序之证明

1. 证明责任

证明责任在诉讼证明的理论体系中，堪称“脊梁”。证明责任不仅仅是诉讼证明中的行为责任，更是结果责任。证明责任最终表现为：如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服法官确认自己诉讼主张的证据，则需要承担败诉或其他不利后果的责任。

证明责任分配法则，在大陆法系可追溯到罗马法的两条原则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”，将这两条法则予以合并，就成了著名的证明责任分配法谚，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”。而英美法系的旧判例和若干立法规定：对争点持肯定主张的当事人承担证明责任，或某一事实对自己的主张是必须的，提出该主张的当事人应当承担证明责任。由此可见，两大法系传统的证明责任分配原则实质上强调的是同一个规则，即“谁主张，谁举证”。

那么在非法证据排除问题上，是否也遵循这一证明责任理论中的古老法则？按照这一法则，被告人及其辩护人提出非法证据排除动议，就应由被告人承担证明责任，即被告人要举出自己非自愿供述的证据且要说服法官采纳自己的主张，否则要承担不利的诉讼后果。这显然是不公平、不合理的，因为被告人在刑事诉讼中处于被追诉的地位，其人身自由往往受到限制，当其在一个封闭的环境中受到不人道的待遇时，让其自己去举证证明，显然是做不到的。那么为什么会出现这样一种结论呢？这与上述分析推理忽略了刑事诉讼的“无罪推定”原则有很大的关系。

无罪推定不仅是现代各国刑事司法通行的一项重要原则，还是国际公约所确立的保护基本人权的一项重要措施，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。在刑事证据制度中，无罪推定主要是一项证明责任的分配原则，刑事诉讼中的证明责任原则是依据无罪推定进行分担的。无罪推定原则要求：第一，提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，不得采取酷刑和其他非法方法收集证据；第二，控诉一方履行证明责任必须达到案件事实清楚，证据确实充分，或不存在合理怀疑的程度，若不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪，所谓“疑罪从无”，疑案作有利于被告人的处理；第三，被告人有辩护的权利，却没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或没有说明自己无罪而认定被告人有罪。在刑事诉讼中，控方依据无罪推定原则要承担证明责任，其责任包括提出证据的责任、说服法官的责任及不利后果的承担责任。当控方将一个证据用作指控犯罪的依据时，其当然应当证明该证据有可采性，否则，该证据将不能作为定案的依据。所以说，证据的合法性证明应当由控方承担，这是控方承担证明责任的一部分。

那么是不是在法庭上，控方对自己出示的每一个证据都要进行合法性证明？回答上述问题，需要搞清楚事实证明和证据证明的区别，控方承担证明责任是承担有罪无罪的事实证明责任，也就是说，就有罪无罪的事实控方负有证明责任，但并不是每一个证据的合法性都需要证明。控方在法庭上出示证据是进行事实证明，当控方出示证据时，被告人不就其合法性提出质疑，控方就不需要逐一证明。但一旦被告人提出质疑，就有可能启动证据证明程序。那么，是不是被告人一经提出非法证据排除动议，控方就要立即进行证据证明呢？如果是这样的话，那么被告人为防止自己陷入不利境地，肯定会尽可能多地提出排除动议，那么就意味着控方要对自己在法庭上出示的一大部分证据，甚至全部证据逐一证明其合法性，势必造成诉讼的拖延。被告人不负证明自己有罪的责任这一点是绝对的、无条件的，而被告人不负证明自己无罪的责任是相对的、有条件的。事实上，在坚持控方对被告人有利的案件事实进行证明的基础上，要求被告方对一部分由其证明更为方便的无罪和罪轻的事实也承担证明责任，不仅不会损害对被告人权利的保护，而且有利于查清案件事实，提高诉讼效率。另外，从被告方行使辩护权来看，被告方不仅要提出辩护理由，而且还有责任提供相应的证据证明该辩护理由的存在具有“合理的可能性”，否则该辩护理由便不能成为一个诉讼争点，无须控方反驳，法官会直接作出一个驳回裁定，不再考虑辩护理由。非法证据排除动议的提出也是如此，非法证据排除动议者不仅要提出动议，还要提供相应的证据证明该动议的存在具有“合理可能性”。否则，控诉方不需进行证据合法性证明，法官也不会考虑该排除动议。在这里，让非法证据排除动议提出者只承担提供证据的责任，即利用证据推进的责任，而不承担说服责任，更不承担不利后果。

2. 证明标准

证明责任是从诉讼主体角度观察的证明标准，实质上是证明标准的主体化；证明标准是从诉讼客体角度观察的证明责任，实质上是证明责任的客体化，二者相互配合，形影相随。在西方国家，存在两种较具代表性的对刑事证明标准的表述，即“排除合理怀疑”和“内心确信”。我国传统证据法学在证明问题上一直坚持事实清楚、证据确实充分的“客观真实”标准。“客观真实”标准是高于“排除合理怀疑”和“内心确信”的一种证明标准。在我国，由于证据理论研究不足，法律对诉讼证明标准的设定并没有实行多元化的证明标准，原来的三大诉讼的证明标准均系“客观真实”标准。另外，我国对事实问题和程序问题也没有设定多元化的证明标准。以德、日为代表的大陆法系国家分别对事实问题和程序问题这两种证明对象设置了不同的证明标准，如德国分为“严格证明”和“自由证明”。这些国家的共同点在于其将实体法事实和程序法事实区别对待，对程序法事实适用较低的证明标准，这样既能保证认定实体法事实的准确性，又有利于刑事诉讼顺利而有效的进行。美国法也设置了不同的证明标准[3]121，将证明程度分为九等，事实问题当然地适用“排除合理怀疑”的证明标准，而对非法证据这样的程序法问题的证明要求往往低于前者。就我国的情况看，就程序性事实的证明要求也应低于实体法事实的证明。对于非法证据排除动议方来说，不仅要提出动议，还要提出证据，但对其证明标准上只要求达到“合理怀疑”即可，而不要求其达到“客观真实”。“合理怀疑”不是指想象的或者轻率的怀疑，也不是指基于同情或偏见的怀疑，它基于推理与常识，这些推理和常识必须合乎逻辑地由证据的存在或不存在而得出；“合理怀疑”不是指绝对、确定的证明。对于控方来说，证据可采性问题的证明标准应低于实体法事实的证明标准，我国可采“排除合理怀疑”的标准。非法证据排除动议方，通过证明该证据的合法性问题上存在“合理怀疑”，控诉方就有义务“排除合理怀疑”，证明该证据是合法的。

非法证据排除规则在我国完全确立不仅靠非法证据排除方面的立法完善，更要靠相关理念及制度的配套协调发展，例如，正当程序理念的确立，无罪推定原则的完全确立，审判独立原则的确立及沉默权、讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权的落实等。笔者相信，随着我国依法治国进程的推进，我国的刑事诉讼将逐步实现打击犯罪与保障人权的双赢，实现打击犯罪与保障人权价值的衡平发展。

[1] 卞建林，杨宇冠．联合国刑事司法准则撮要[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

[2] 李学军．美国刑事诉讼规则[M]．北京：中国检察出版社，2003．

[3] 杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2002．

D925.2

A

1006-5261(2011)06-0025-06

2011-09-05

顾华（1972―），男，河南新蔡人，检察官，硕士。

〔责任编辑 叶厚隽〕