空间建设用地使用权的理论问题研究——以《物权法》第136条为中心

王晓明

空间建设用地使用权的理论问题研究
——以《物权法》第136条为中心

王晓明

从解释论的角度看，我国《物权法》第136条并没有承认所谓的“空间权”或“空间利用权”。空间建设用地使用权只是一种特殊的建设用地使用权，其设立和转让须符合《物权法》等法律的规定。从立法论的角度看，应严格限制国家设立空间建设用地使用权的行为，扩大和鼓励空间建设用地使用权的市场交易。在我国未来统一的不动产登记立法中，应规定土地空间的登记技术规则。

建设用地使用权;物权法;不动产登记

我国《物权法》第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”根据该条规定，就土地的地上或地下空间均可以设立独立的建设用地使用权。该条的立法目的在于“适应土地利用由平面趋向立体化发展的趋势，增加土地分层利用的效用”①，那么，该条规定是否意味着我国立法认可了“空间权”或“空间利用权”?与一般的建设用地使用权相比，就地表上(下)特定空间设立的建设用地使用权有什么特殊性质、适用什么法律规则?实践中应如何正确适用《物权法》第136条的规定，该规定是否还需要进一步完善?本文拟对这些问题进行分析，以期对建设用地使用权的理论研究和实务发展有所裨益。

一、《物权法》第136条的性质

民法学者从土地立体综合利用的角度，大多主张把空间权作为一种独立的用益物权，认为“空间权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法作出统一的规定，而不应将之分割成不同的权利类型”②。但是，按照我国《物权法》第五条确立的物权法定原则，所谓的“空间权”或“空间利用权”可以纳入建设用地使用权的范畴，并不是一种独立的用益物权。这就意味着，空间(地表上下)建设用地使用权与普通的建设用地使用权只有量的差别而无质的不同，“建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建筑物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样，建设用地使用权人对其取得的建设用地使用权就能界定清楚。在土地分层出让的情况下，不同层次的建设用地使用权人之间应当适用相邻关系的规定。如果建设用地使用权人一方需要利用另一方的建设用地，同样可以通过设定地役权来解决。总之，《物权法》中所有适用于‘横向’不动产之间相邻关系和地役权的规定都适用于‘纵向’不动产之间”③。关于《物权法》第136条，立法解释也明确指出:“建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念。”④

因此，将《物权法》第136条理解为独立的“空间权”或“空间利用权”的观点⑤是有待商榷的。面对立法机关的保守和学界的激进，笔者认为应首先坚持民法解释学(教义学)的立场，对《物权法》第136条从文义、体系、目的、比较等角度进行解释;只有这些解释手段都无法解决实际问题的时候，才可以进入立法讨论的阶段，对《物权法》第136条进行政策衡量和价值判断。当前，应遵循立法机关的解释，将《物权法》第136条之规定视为建设用地使用权的一种特殊类型，而不应将之看做一种独立的用益物权。

本文中笔者仍将设立于地表上(下)特定空间的建设用地使用权称为“空间建设用地使用权”，这一则是为了行文方便，二则凸显了“空间建设用地使用权”与传统物权法中的建设用地使用权(即地上权)的区别，但并不意味着“空间建设用地使用权”已经成为了一种独立的用益物权。

二、空间建设用地使用权的设立

国家作为土地所有人，可就城市的土地、法律规定属于国家所有的农村或城市郊区的土地之地表上(下)特定空间设立建设用地使用权。空间建设用地使用权的设立主要采取有偿出让和无偿划拨两种方式，其中有偿出让是主要设立方式，无偿划拨设立方式受到法律的严格限制。依据《物权法》第136条，在国家已将建设用地的使用权出让的情况下，其仍可就此土地为第三人设定空间建设用地使用权，但须满足两个条件:一是必须将“土地界址、面积和建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”标识清楚，二是新设立的空间建设用地使用权不能损害已设立的用益物权。这两个条件可以将土地立体空间的不同用益物权人的权利界定清晰，尽量避免权利纠纷之产生，真正实现土地综合利用之立法目的。由此产生的问题是，国家在为第三人设定空间建设用地使用权时，是否应征得原建设用地使用权人的同意?《物权法》对此未作明确规定。依《物权法》第136条并结合该法第137条、138条之规定，按照体系解释的方法，可以认为一旦满足前述两个条件，国家就无须征得原建设用地使用权人的同意。这就意味着，“如果后物权的设立只是给在先的用益物权造成轻微的妨害或不便，就应当适用相邻关系的规则，相对人应当具有容忍的义务，应当允许后物权人充分行使其物权……如果后物权的设立给在先的用益物权带来的妨害不是轻微的而是已经达到了损害的程度，此时应当适用《物权法》第136条‘新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权’之规定”⑥。

笔者认为，应将此处的“损害”作扩张解释。“损害”不仅指权利的行使已经对既存用益物权造成妨害，而且可以指权利的行使有妨害用益物权之虞的情形。因此，当土地所有人(国家)为第三人设定的空间建设用地使用权有妨害原建设用地使用权之可能时，原建设用地使用权人得依照《物权法》第35条之规定，行使排除妨碍或消除危险请求权。当第三人无法将妨害予以排除或无法消除权利被妨害之危险时，第三人的空间建设用地使用权归于无效。需要注意的是，此时并非原建设用地使用权按照“权利在先，效力在前”的原则获得优先效力，而是第三人的空间建设用地使用权因违犯《物权法》第136条之“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”而归于无效。例如，对于国家将同一块土地的地下10米至地上50米的建设用地使用权出让给甲公司建设住宅，地下15米至30米的建设用地使用权出让给乙公司建设地下商场的情形，如果甲公司能够证明乙公司的建设用地使用权会给自己权利之行使带来现实的、可预见的危险，则甲公司可行使消除危险请求权;当乙公司无法消除危险时，甲公司得诉至法院，依照《物权法》第136条、33条、35条之规定，请求法院确认国家对乙公司的建设用地使用权设定行为无效。

三、原土地使用权人对空间建设用地使用权的转让

传统民法理论中，土地所有人设定地上权后，其对土地的使用、收益便转由地上权人享有和行使。我国《物权法》出台之前，建设用地使用权(当时叫做“土地使用权”)人对土地使用、收益之范围与土地所有人(即国家)的相同，不限于地面而及于土地的空中和地中。⑦那么，《物权法》颁布实施后，原土地使用权人能否就自己使用的土地之地表上(下)特定空间为他人设立空间建设用地使用权呢?对此问题有两种解答:一是“转让”说，即依据《物权法》第143条，土地使用权人可将其土地之地表上(下)特定空间的建设用地使用权让与他人;二是“设立”说，即依据《物权法》第136条，国家可以作为土地所有人将原土地使用权人的土地之地表上(下)的特定空间设立空间建设用地使用权于他人。依照“设定”说之逻辑，只有土地所有权人(国家)有权为他人设立空间建设用地使用权，原土地使用权人只能将特定空间的使用权转让给他人而不能新设土地使用权。这种推理符合传统民法中有关地上权的法理。但笔者认为，“转让”说与“设立”说可以并行不悖，可以既承认国家在原土地使用权人的土地上设定空间建设用地使用权的权力，又允许原土地使用权人将其土地上特定空间的建设用地使用权转让给他人。需要注意的是:首先，无论是国家的设权行为，还是原土地使用权人的转让行为，都必须符合《物权法》第136条“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”之规定。其次，原土地使用权人转让空间建设用地使用权时必须与受让人订立书面合同，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。最后，原土地使用权人转让空间建设用地使用权，须符合土地的用途(需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准);另外，还须符合城市建设规划或建设安全之法律法规的规定，否则不产生空间建设用地使用权转让的效力。

土地所有人设立空间权在国外立法中是通例，但笔者认为在我国，从立法论和政策考量的层面考虑，应严格限制国家(土地所有人)设定空间建设用地使用权的行为，鼓励并扩大建设用地使用权人对空间建设用地使用权的转让。具体而言:第一，采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让的工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，国家可依照《物权法》第136条，就该土地同时设立不同的空间建设用地使用权。第二，《物权法》颁布实施前已经出让的土地，不管是否属于经营性用地，原则上国家不得就该土地为第三人再行设定空间地上权，以保护民事主体的土地使用权，防止国家权力对私权的不当侵害。但在为社会公共利益的特殊情形下(如铺设公共交通设施等)，国家可以在原土地使用权的基础上再行设定空间地上权，而不必征得原土地使用权人的同意。第三，对于《物权法》颁布实施前已经出让的土地，原土地使用权人可以依照《物权法》第143条，将其地表上(下)之特定空间的建设用地使用权转让给他人。

这种“限制国家设立，鼓励使用权人转让”的立法考虑，主要是基于以下理由:第一，从我国土地权利制度体系来看，由于我国实行土地公有制度，不存在土地所有权市场而只有土地使用权市场，所以我国土地权利制度只能以土地使用权为基础而不能以土地所有权为基础。⑧按照这一思路，在我国，不仅土地所有人可以在土地上(下)之特定空间设定空间建设用地使用权，土地使用权人也可以设定相应的空间建设用地使用权。第二，从法理上讲，大陆法系物权法的“次地上权”制度为土地使用权人设定空间地上权提供了理论基础。次地上权或称“下级地上权”，指以地上权为本权而再次设立的地上权。在地上权设定之后，地上权人还可以与第三人达成协议，在自己支配的不动产上设立次地上权。⑨次地上权的设立条件与地上权完全一致，次地上权人根据其权利，支配地上权人所支配范围内特定土地的地表或地表的上(下)空间，或者仅仅支配不连结土地地表的上层空间或下层空间。次地上权制度为土地上(下)空间脱离地表而独立成为民法物权的客体提供了新的法律手段。如果将我国《物权法》上的建设用地使用权看做地上权，那么在理论上完全可以允许土地使用权人(即地上权人)与第三人达成协议，在自己支配的土地上设立建设用地使用权。在笔者看来，空间是独立的“物”，可以作为物权的客体。在此前提下，土地使用权人所享有的权利范围不仅包括土地之地表，还包括土地地表上(下)之空间。也就是说，土地使用权本身就包括了建设用地使用权的内容。因此，土地使用权人为第三人设定次地上权，实际上是土地使用权人将其空间地上权转让给了第三人。

四、空间建设用地使用权的登记

土地空间的立体利用之所以能够从一种“乌托邦”式的理想成为一种实实在在的权利，很大程度上是不动产登记制度和技术规则发展和完善的结果。“科学合理的登记规则是土地立体使用趋势最至关重要的前提……上有摩天大厦，下至海底公园，土地三维利用之美好景象如此地依赖于不动产登记技术，以至于人们不得不感叹是技术(而不是其他任何的理论或哲学)决定了世界的未来。”⑩

我国《物权法》第9—22条规定了不动产登记制度，并强调在全国实行“统一登记制度”。但遗憾的是，我国至今仍未出台统一的不动产登记立法。目前的不动产登记法主要有国土资源部2008年制定的《土地登记办法》和建设部2008年制定的《房屋登记办法》。这两部法规尽管都声称“依据《物权法》而制定”，但它们并没有秉承《物权法》中的土地立体综合利用之思想，也没有充分考虑到空间建设用地使用权的存在，反而遵循传统土地平面利用之思维模式，几乎不涉及土地空间立体使用的登记技术规则，这无疑会极大地破坏《物权法》第136条的实践价值，有悖土地立体利用的立法目的。鉴于此，笔者认为，我国应在未来的不动产统一登记立法中规定土地空间的登记规则。具体而言，空间的面积范围应以土地之面积或对一宗土地设定的空间权所及部分之面积为限;所谓“一定空间范围”，是指不同高度的两个水平面之间的空间。对于空间位置，我国台湾地区的立法采两种方式确定:“一般人民申请案件，由当事人设立一个固定参考点，作为设定空间范围高程之相对基准。如设定空间范围已有建物，得以该建物之某楼层或其上方特定空间之范围标的设定空间地上权。大型公共建设之申请案件，由工程单位提供参考点，作为设定空间范围高程之相对基准。”⑪上述做法，我国未来立法可兹参照。

五、结语

土地的立体发展已成为城市规划中不可避免的内容。为响应现代社会人们对土地立体空间使用的需求，我国应构建空间权法律制度，赋予土地立体空间以产权，明确其利用价值和法律地位。我国未来将有许多公共事业(交通、基础设施建设等)开放给民营，土地立体、多目标开发使用已成为不可避免的趋势，由此将衍生出一连串问题，如土地所有权人与开发营运者、政府与开发营运者之间之所有权、用益物权、共有权、社员权等问题，这些问题已超出了现行民法、土地法的规制范围。在城市市政建设规划的指导下，空间立体开发利用需依靠相应的行政法规得以落实。因此，城市建设规划体系与物权法两大范畴应相辅相成，应将空间权之城市规划法理融入现有法律之中，全面检讨和协调民法、土地法、城市规划法等法律法规，同时制定不动产登记法、地籍测量实施规则等配套法律法规。

注释

①③④全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国〈物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007年，第256、256、256页。②王利明:《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社，2001年，第409页;侯水平等:《物权法争点详析》，法律出版社，2007年，第371页。⑤⑥王利明:《物权法研究(下)》，中国人民大学出版社，2007年，第132、147页。⑦梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社，2007年，第279页。⑧孙宪忠:《论物权法》，法律出版社，2002年，第323页。⑨孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社，1997 年，第228 页。⑩R.Jerome Pfister，Airspace:A New Dimension in Property Law，University Illinois Law Forum，1960，p304.⑪杨与龄:《论分层地上权》，《法令月刊》1987年第6期。

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1003—0751(2011)02—0089—03

2010—12—16

王晓明，男，河南财经政法大学讲师(郑州 450002)。

责任编辑:林 墨