论拆迁条例的“司法化”改革及其完善

肖秀娟

论拆迁条例的“司法化”改革及其完善

肖秀娟

“行政强拆”向“司法强拆”的转化被媒体誉为新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的一个亮点，民众希望能藉此防范恶性强拆事件，化解因拆迁引发的各种社会问题。但是，我国当前的法治环境尚不尽如人意，新拆迁条例就拆迁问题“司法化”的制度设计还存在一些粗陋之处。只有确立法院作为独立第三方的地位，并针对新拆迁条例制定科学严谨的配套实施细则，为拆迁行为的司法审查提供必需的法律依据，法院才能真正发挥司法监督的职能，才能通过拆迁裁决“司法化”尽可能化解“拆迁危机”。

拆迁危机;司法化;法律冲突

在工业化和城镇化的进程中，一些地方政府和房地产业界实施了大规模的强制拆迁活动，一些地方的百姓或因对强制拆迁反感或因对迁居、补偿等事宜不满而多次酿成暴力冲突事件。“野蛮拆迁有可能造成难以愈合的社会伤痕，‘暴力拆迁’损害了党和政府的公信力，动摇了社会的法治基础，增加了社会不稳定因素，已经成为当代中国群体性事件的最主要诱因。”①尤其是2007年《物权法》颁布实施以来，因拆迁而引发的矛盾冲突频发，要求尽快修改2001年《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称旧拆迁条例)的呼声日益高涨。在各种力量的不断推动下，国务院法制办公室加快了修改旧拆迁条例的立法工作，先后两次就拆迁条例草案征求公众意见。2011年1月19日，国务院正式通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新拆迁条例②)，该条例共有35条，于2011年1月21日公布实施，旧拆迁条例同时废止。新拆迁条例明确规定:“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”此规定被一些媒体和学者誉为“新拆迁条例的一大亮点”，但也有人对此规定的制度功能及其落实问题提出质疑。笔者拟围绕此规定提出自己的看法，以期推动新拆迁条例的进一步完善。

一、拆迁裁决“司法化”——新拆迁条例之亮点

以往每一部新的法律或行政法规公布实施前后，几乎所有主流媒体都会进行正面宣传，法律专家也基本持肯定态度。这次新拆迁条例的出台也不例外。新拆迁条例最受赞誉之处是其将拆迁裁决“司法化”。马怀德教授认为新拆迁条例改以往的“行政强拆”为“司法强拆”，“保证了被征收人的合法权益，因为毕竟是一个第三方的司法机关在审查、判断这个征收补偿决定的合法性”，“使得行政机关特别是政府的征收部门从强拆中解脱出来，因为征收部门、补偿部门如果直接介入强制拆迁，难免会发生自己做自己案件法官的这种情形，使得征收补偿决定不合理，也可能引发在强拆过程中的很多纠纷。所以这是一个维护社会稳定，保障被征收人合法权益的一个方案”。王锡锌教授认为旧拆迁条例强调的是“管理”，而新拆迁条例体现了对公民私有财产权的尊重和保护，摒弃了“拆迁”的概念，取而代之的是“搬迁”，从“拆”到“搬”也折射出一种法治理念的进步。沈岿教授认为:新拆迁条例体现了更多的民生意愿，更多地将未来在拆迁中可能产生的利益向个人倾斜，赋予了个人在拆迁中更多的权利。③

与法律专家和媒体的态度相异，普通民众通过网络表达了他们对新拆迁条例的各种质疑，其中一些人表现出对拆迁裁决“司法化”改革效果的不信任。那么，新拆迁条例将拆迁裁决“司法化”能否有助于化解“拆迁危机”呢?

二、新拆迁条例将拆迁裁决“司法化”的制度功能及其缺陷

从以往的“行政强拆”转变为“司法强拆”无疑是社会法治理念进步的体现。在法治社会中，司法是保护公民私权、维护社会公平的最权威手段和最后屏障。立法者在拆迁过程中引入司法程序，其目的就是要依靠法院这个与拆迁事件不存在利害关系的第三方，对拆迁纠纷进行公正的判断和裁决。从法理上讲，司法程序的设置可以约束行政权力的滥用，遏制一些行政行为的无知和盲动，尤其有助于防范那些打着公共利益的旗号，实则为个人或团体牟取不当利益的违法拆迁，从而更好地保障公民的合法权益，使拆迁更加文明、规范。

新拆迁条例有关拆迁裁决“司法化”的规定从理论上来讲具有两个方面的制度功能:其一，使具体行政行为的合法性接受司法审查。根据新拆迁条例的规定，如果拆迁人对拆迁过程中的行政决定或裁定不服，其可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，由法院审查拆迁人作出的具体行政行为是否合法;如果法院认为征收补偿决定明显违法，可以裁定不予执行。其二，由法院接受行政机构的申请，代替行政机构进行强制拆迁。笔者认为，这两个功能在实践中能否实现是值得怀疑的。

在我国目前的条件下，对具体行政行为进行合法性审查并不能解决法律冲突问题。根据我国《行政诉讼法》，如果拆迁人的行为并不违犯现行有效的行政法规、地方性法规、规章等规范性法律文件，则即使该具体行政行为产生的后果对被拆迁人而言是不公平的，人民法院也可以依法作出维持原具体行政行为的判决，而并不审查该具体行政行为所适用的法律规范与保护公民私权的法律规范是否存在冲突，因为行政诉讼中法院审查的内容并不涉及抽象行政行为。法律的位阶高于行政法规，如果作为行政法规的条例与法律相冲突，则其自应归于无效。但实践中，行政机关时常越权④干预法院的审判工作，这种越权有时还具有“合法的身份”。例如，我国《行政诉讼法》第53条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”，据此，关于行政法规、规章如何适用的最终决定权掌握在最高行政机关——国务院手中。如此，即使被拆迁人引用《物权法》中有关私权保护的规定来维护自己的权益，其也不能改变法院依相关行政法规、参考相关行政规章而将其房产强制拆迁的命运。造成被拆迁人与拆迁方强烈对抗的原因，从表面上看是缺乏一道司法程序，实际上是相关法律冲突导致社会公平缺失。由于司法审查仅限于“合法性”，并不解决法律冲突问题，所以如果没有适当的法律规范作为法院审理案件的依据，那么将拆迁裁决“司法化”就仅仅是增加了一道程序而依然难以化解“拆迁危机”。如果新拆迁条例将拆迁裁决“司法化”的第一个功能不能在实践中有效发挥，则其第二个功能——由法院代替行政机关进行强制拆迁也将失去意义，只能是徒然增加拆迁成本，浪费司法资源。难怪有人质疑由“行政强拆”改为“司法强拆”是“换汤不换药”。

新拆迁条例与此前被法学界诟病的旧拆迁条例相比，无疑具有一定的进步性，但其内容仍然是框架性的，其将许多细节问题甚至是关键问题授权给了各地行政机关具体解决。例如，新拆迁条例第10条直接赋予市、县级人民政府决定房屋征收补偿方案的权力;第23条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，但具体办法由省、自治区、直辖市制定;第20条规定，房地产价格评估机构产生方式的具体办法由省、自治区、直辖市制定。实践中，如果地方政府为了自身利益，制定出了与新拆迁条例和《物权法》相冲突的细则性规定，那么，该行政区域内有管辖权的人民法院在审理拆迁纠纷案件时就可以适用相关地方性法规，并可以参照适用地方政府制定的相关规范性文件。可见，如果关于新拆迁条例的实施细则或解释不能配合新拆迁条例实现政府和被拆迁人之间的利益平衡，那么，为新拆迁条例欢欣鼓舞确实为时过早。新拆迁条例保留了由政府向人民法院申请强制拆迁的规定，该规定本身无可非议，这是政府行使管理权的需要，是治理国家的重要手段之一。据此，对于在拆迁中提出不合理要求的“钉子户”，可以通过司法程序进行强制拆迁，从而打消极个别“钉子户”提出不合理要求的念头。但是，程序公平如何变成实质公平，仍任重而道远。

三、完善新拆迁条例的立法建议

公民私权保护司法化是西方国家的典型做法，其制度设计的目的是动用独立的第三方力量监督、制约行政权力，防止政府滥用权力侵害公民的私有财产和人身安全。这种用司法保护私权的制度设计得以正常运作的前提条件之一是司法机关是独立的(相对于政府而言)“第三方”，而我国目前的司法状况并不能满足这一要求，有许多学理和实践问题亟待解决。

1.要树立尊重和保护公民私权的立法理念，确立平衡公共利益和公民利益的立法原则，慎重作出拆迁决定。新拆迁条例既然强调公共利益保护和国家权力实施，则从国家和社会发展的角度考虑，其必须在具体实施过程中找到能够平衡公民权利和国家权力、公民利益和公共利益的支点。即使是为了公共利益进行强制性拆迁，相应的补偿也应该是公平合理的。公民的个人财产受宪法和法律保护，《物权法》保护私权、注重公平，行政法律规范应当贯彻这些宪法和法律原则。具体而言，在制定新拆迁条例实施细则的过程中，对“拆与不拆”、“如何拆”等事关公民基本生产权利和生活权利的大问题，应充分尊重民意，不能由行政机关越俎代庖。

2.在立法技术方面，必须针对新拆迁条例中存在的各类补偿标准粗陋的问题，尽快协调立法、规范程序，就拆迁涉及的各种补偿制定一个相对公平的标准。首先要规范各地统计部门发布的与居民生活密切相关的各类统计数据，这是评估机构进行价值评估的重要参照，也是制定各类搬迁补偿费用具体发放办法的重要参数。其次，必须吸收被征收人参与到房产评估的具体过程中，使其有权对评估数据提出质疑，有权要求评估负责人作出解释，这样最终的评估结果才能得到被征收人的认可。被征收人认可了补偿标准，自然就会积极配合搬迁，相应的拆迁纠纷自然就会较少。如果能用公开的方式制定出公平合理的拆迁补偿标准，那么被拆迁人漫天要价的情形就得以避免，所谓的“钉子户”就无存身之地。⑤

3.在立法实施方面，新拆迁条例能否真正成为《物权法》的“引信”，在很大程度上取决于其将拆迁裁决“司法化”的制度设计能否发挥应有的功能，因而为拆迁裁决“司法化”创建必需的法治环境是当务之急。要解决拆迁纠纷，就必须正视拆迁中地方政府的利益及其利益实现方式。当前我国必须以司法独立为前提，尽快制定针对新拆迁条例的科学完善的实施细则，使拆迁裁决“司法化”真正发挥监督政府的行政行为和保护公民私权的作用。惟有如此，新拆迁条例的亮点才能落到实处，实践中的“拆迁危机”才可能得以化解。

注释

①王锡锌:《拆迁变法:变迁、变法与社会参与》，《行政管理改革》2010年第9期，第42页。②媒体及学术界习惯上将新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》称为“新拆迁条例”，为了行文方便，笔者在下文中也统一称之为“新拆迁条例”。③马怀德教授、王锡锌教授和沈岿教授的上述观点转引自刁莹:《新拆迁条例解读:补偿款到位后才能进行拆迁》，东方网，http://news.eastday.com，2011—01—22;陈菲等:《新拆迁条例出台前调研3年力求平衡发展与保护》，新华网，http://news.xinhuanet.com，2011—01—27.④即便是修改拆迁条例的行为，也有学者提出质疑，认为这是行政机关越权而为。例如，王琳认为根据《立法法》的规定，对“民事基本制度”和“非国有财产的征收”只能制定法律，行政机关无权以制定行政法规的形式干预合同的订立或强制性处置公民的私有财产所有权。(参见王琳:《物权法何以不敌“房屋拆迁条例”》，《新京报》2009年11月23日。)⑤王锡锌:《拆迁变法正在加速》，《商周刊》2010年第12期，第19页。

责任编辑:林墨

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1003—0751(2011)02—0095—03

2010—12—25

肖秀娟，女，华东政法大学研究生院博士生(上海200042)。