浅议国际投资中国民待遇的认识误区

■姜帆

随着我国经济和社会的发展，外国投资迅猛发展。在外资政策方面，对外资实行国民待遇是国际投资发展的趋势。然而，我国目前存在着对投资领域国民待遇认识的严重误区。本文将注重分析投资领域国民待遇的主体和国民待遇性质，力图纠正此种误解，进一步明确国际投资领域国民待遇的涵义。

从2010年12月1日起。在中国大陆投资的外企将被征收“城市维护建设税、教育费附加”，意味着30年来中国以“市场换技术”而给予外商投资企业优惠待遇的终结。有些学者认为此举是我国对外商投资企业实行国民待遇标准的关键性一步。实际上，此前就有学者提出要对外商投资企业实行国民待遇，并认为取消外商投资企业的优惠措施是对外资“超国民待遇”的终结。①

不论是“超国民待遇”还是“次国民待遇”，实际上都是非国民待遇，有些学者主张的对外商投资企业实行国民待遇标准，这种观点实际上曲解了国民待遇标准的适用主体和国民待遇的性质。

一、国民待遇的适用主体的误区

1.国民待遇的适用主体的认识误区。总体而言，国民待遇是国际法上给予外国人待遇标准中的一种，它指的是一种标准。这里的外国人不是单指自然人和法人。国民待遇的主体取决于其用在什么方面。如国民待遇既可以用在外国的货物方面，作为货物贸易中的货物享有的国民待遇，也可以用在投资方面，即国际投资中外国投资者享有的国民待遇，判断国民待遇的主体要看其具体表现在哪一方面。但不论其表现在何方面，国民待遇必须是给予外国的待遇，内国是不存在这种国际法上的国民待遇问题的。因此，判断一个事物是否能够享有国民待遇，就要首先看他是否是属于外国的。具体就本文而言，探讨的是国际投资领域的国民待遇，他必须是外国投资者享有的待遇，外国投资者一般分为外国法人投资者与外国自然人投资者。要判断一个投资者是否享有国民待遇，就要看他是否是外国投资者。自然人比较好判断，而对于法人来讲，如何判断其国籍，则要麻烦的多。如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。

对此，有学者提出，“外国人”应当有广义与狭义之分。狭义的“外国人”一般仅仅指具有外国国籍的法人和自然人;广义的“外国人”则不仅包括具有外国国籍的法人和自然人，还包括不具有外国国籍的，但是却具有国外控制因素的法人。如此，应用到国际投资领域，如果只从狭义的外国人的界定出发，则存在外国投资者的“国民待遇”，而不存在“外资投资企业”的国民待遇，只有从广义的“外国人”的概念出发，才能既存在“外国投资者”的国民待遇，又存在“外资投资企业”的国民待遇。因为外商投资企业虽然已经取得了东道国的国籍，但是仍不同程度的存在“外国控制因素”，可以算作广义上的“外国人”。②依照此种理解，投资领域中的国民待遇将一分为二，以主体性质不同，分为外国投资者的国民待遇和外资投资企业的国民待遇。

2.对于国民待遇适用主体的认识误区的分析。对上述观点，本文认为首先具有现实性的缺陷，表现为：（1）将国民待遇一分为二，加以区别，使得本就不统一的国民待遇标准更加复杂化。（2）将外国控制因素作为判断是否具有外国人的资格，在现实中很难掌握。因为所有外国投资设立的企业都在其管理和经营上或多或少存在有外国控制因素，如果上述观点成立，那么所有的外国投资设立的企业都将成为外国法人，不仅在理论上缺乏依据，而起，一些内国的企业也可以聘请外国人作为公司高管等方式引入外国控制因素，从而成为外国法人，不利于东道国的管理。

其次上述观点也缺乏法律上的支持。我国关于外国法人国籍的规定中，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”对于中国法人国籍的确定，则采取住所地和注册登记地说相结合的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定：“中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这一规定说明：在中国境内设立、符合中国法律的规定、经中国工商行政管理机关核准登记的外商投资企业具有中国法人资格。根据我国《公司法》第2条、第192条的规定，设立准据法主义兼设立行为地主义。由此可以得出，外商投资企业并不属于外国法人，它具有中国国籍，应属于本国国民。

诚然，外资投资企业与内资企业在性质上有区别，主要体现在其资本的组成方面。但此种性质并不构成两者之间国籍上的差别，外资投资企业仍然是依照中国法律在中国注册成立的，是中国企业，外资投资企业与内资企业的差别是属于本国企业之间的差别。如国有企业和民营企业之间也有资本组成方面的差别，前者是国有资本，是公有制的体现;后者是民间私有资本，是一种私有制。但是二者同属于国内企业的性质是任何人都无法否认的。

由此本文认为，对外资投资企业中存在的“超国民待遇”与“次国民待遇”这两种非国民待遇本身的说法就是一种对国民待遇适用主体的曲解，是不可成立的。如上述所言，外资投资企业与内资企业之间的性质差别是属于国内企业之间的性质差别，因而外资投资企业与内资企业之间的待遇差别也属于国内企业之间的待遇差别，他们之间的差别待遇并不违反国民待遇。首先外资投资企业作为国民，当然享有国民待遇，这里的国民待遇是不以签订条约为前提的。其次，不论东道国政府给予外资投资企业的优惠或限制，都属于东道国对其国内企业的管理问题，如同国有企业与民营 企业之间的待遇差别一样，并不违反国际投资的国民待遇标准。国际投资中的国民待遇问题属于外国投资者和本国投资者之间的待遇差别问题，如东道国对于外国投资者的投资准入方面设立高于本国投资者的门槛才属于违反国际投资中国民待遇的行为。一旦外国投资者通过投资准入，设立了外资投资企业，则外资投资企业当然具有了国民资格。若其在经营过程中受到了不合理的对待，其维护权益的方法和渠道应与内资企业相同。

3.对于认识误区的原因分析。将外资投资企业规定为国民待遇的主体，主要是由以下几方面的原因造成的。

外资投资企业与外国投资者之间有着密切的利益联系。外资投资企业作为外国投资者的投资活动的载体，其本身的利益直接影响到外国投资者的利益。对于外资投资企业的优惠待遇明显能使得外国投资者受益，而对外资投资企业的限制措施也使得外国投资者的利益受损。基于二者之间的紧密联系，因此认为给予外国投资者的国民待遇其实也就是给予外商投资企业的国民待遇，而把外资投资企业的享有的当然国民待遇通过利益转换，变成了给予外国投资者的国民待遇。实际上，外国投资者的利益与外资投资企业的利益并不是一样的。外资投资企业的利益大多数是一种公司的利益，而外国投资者的利益则是根据其投资比例，享有的股权利益，二者不是等同的。因此给予其中一方的待遇虽然会影响另一方，但二者的待遇毕竟有本质上的差别。

混淆了作为外国投资者的外国企业和外资投资企业。作为外国投资者的外国企业是外国法人，其注册和登记地均不在东道国，它与作为自然人的外国投资者是一样的，二者合并起来与国内投资者相对应。对于作为外国投资者的外国企业的待遇是属于国民待遇的研究范围的。而外资投资企业是在东道国设立的，其国籍和内资企业一样属于国内企业。与他们相对应的是外国企业。

我国外资立法较为混乱。主要表现为两点，首先是外资法与企业法不分。我国三部关于外资企业的法律除了规定外资投资企业的活动外还规定了外资及其相关的活动。其次是内资法与外资法分离。内资企业与外资投资企业同属于国内企业，应当统一法制。然而，我国公司法在明确外资投资企业中的有限责任公司适用于本法的同时，又把外商投资股份有限公司排除在外。这样就造成了内资企业与外资企业不同属的假象。

二、总结

国民待遇的法律价值与意义就在于确立外国人的法律地位，在研究外商投资领域的国民待遇问题时，首先不能背离这一基本的涵义，否则针对国民待遇的理解就会进入误区，不仅影响学术上的研究，而且在展开国际经济实践时也会造成不必要的麻烦，甚至可能影响我国对此应当承担的国际法律义务。

注释：

①李然：《对外商实行国民待遇——“外资超国民待遇”的终结》，载法制与社会，2007.10.

②单文华：《外资国民待遇基本理论问题研究》，载《国际经济法论丛》第一卷。